ATC 45/2021, 20 de Abril de 2021

1. Mediante escrito recibido en el registro general de este tribunal el 14 de octubre de 2020, la procuradora de los tribunales doña María José Bueno Ramírez, en nombre y representación de doña Adela Gómez Alonso, interpuso recurso de amparo contra las resoluciones de 18 de septiembre y de 26 de noviembre, ambas de 2014, dictadas por el presidente de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), haciendo extensible la impugnación a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid, de 5 de febrero de 2018 (autos sobre reconocimiento de derecho, núm. 98-2016), sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de marzo de 2019 (recurso de suplicación núm. 490-2018), y auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 21 de julio de 2020 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2143-2019), que las confirmaron.

2. Los hechos de los que trae causa el recurso de amparo son sucintamente, los que a continuación se recogen:

   1. La recurrente fue contratada para el desempeño del puesto de subdirectora por la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones (CMT), mediante contrato laboral común, en el año 2008. En el momento de su ingreso fue considerada como personal directivo por lo que, de acuerdo con la normativa entonces aplicable, no fue seleccionada mediante convocatoria pública y conforme a los principios de mérito y capacidad.

   2. Por resolución de 9 de febrero de 2011 se le concedió excedencia por cuidado de hijos. Después renunció a ella, solicitando excedencia voluntaria con fecha de 29 de abril de 2011, que le fue reconocida por resolución de esa misma fecha.

   3. El 21 de septiembre de 2013, la demandante solicitó su reingreso en la CMT y por resolución de 18 de septiembre de 2014, del presidente de la CNMC (organismo en el que la CMT se había integrado) se desestimó, alegándose que siendo el puesto de origen desde el que se había reconocido la excedencia de naturaleza directiva y no común, su reingreso a un puesto de igual o similar naturaleza no era posible dado que la cobertura de los mismos en dicho organismo estaba reservada a la decisión del consejo. Por otra parte, dado que su nombramiento lo fue sin proceso selectivo previo, la aceptación de su reingreso implicaría una integración en la administración contraviniendo el art. 55 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto básico del empleado público (LEEP).

   4. Frente a esa decisión formuló reclamación previa, instando su reingreso como personal laboral común (y no directivo) conforme al art. 46.2 y 5 de la Ley del estatuto de los trabajadores, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (LET). En la reclamación denunció un trato discriminatorio y diferenciador injustificado [arts. 4.2 apartados c) y h) LET], aduciendo que el organismo demandado había permitido la reincorporación de otros trabajadores desde la situación de excedencia voluntaria, con igual vinculación laboral y categoría a la suya.

   5. Por resolución de 26 de noviembre de 2014 del presidente de la CNMC se desestimó la reclamación previa formulada, negándose el derecho al reingreso de la recurrente sobre la base de la naturaleza directiva del puesto ocupado y la necesidad de su cobertura mediante concurrencia pública y procedimiento basado en los principios de igualdad, mérito y capacidad. Se rechazó también el trato desigual denunciado ya que la interesada no indicaba en su escrito los casos concretos de reincorporación reciente a los que se refería. En cualquier caso, se indicaba que la CNMC no había reincorporado a ningún trabajador en situación de excedencia voluntaria que estuviera en la misma situación de la reclamante.

   6. Disconforme con la anterior decisión, la recurrente presentó el 2 de enero de 2015 demanda en materia de tutela de derechos fundamentales y, subsidiariamente, de reconocimiento de derechos, y el Juzgado de lo Social núm. 16 de Madrid, la requirió para que optase por una de esas acciones al no ser acumulables. La parte actora eligió la primera de ellas, lo que dio lugar a la tramitación de los autos de tutela de derechos fundamentales núm. 23-2015. La actora alegaba que tenía derecho a la reincorporación en la CNMC sin serle exigible la participación y superación de pruebas selectivas para ello, y que se le había denegado su solicitud mediante una decisión vulneradora del derecho sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid, de 5 de febrero de 2018 (autos sobre reconocimiento de derecho, núm. 98-2016), sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de marzo de 2019 (recurso de suplicación núm. 490-2018), y auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 21 de julio de 2020 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2143-2019) (art. 14 CE). En tal sentido, sostenía que había sido objeto de trato peyorativo respecto de otro trabajador (señor del Alisal) que se encontraba en idéntica situación a la suya (subdirector, contratado laboral, en excedencia), al que sí se le había permitido, por el contrario, la reincorporación.

   7. Por medio de sentencia del Juzgado de lo Social núm. 16 de Madrid, de 3 de diciembre de 2015 se desestimó la demanda, negándose la vulneración constitucional aducida por cuanto que, a diferencia de la actora, el trabajador con el que se comparaba había superado el proceso selectivo que le habilitaba para reincorporarse al trabajo. Frente a esa sentencia se interpuso recurso de suplicación en el que se alegó (motivo décimo del recurso) la inaplicación de la LEEP y que lo dispuesto en el art. 58 daba pie a apreciar “un nuevo motivo de discriminación, cual sería la distinción en la consideración de las circunstancias de los funcionarios europeos con respecto a los del Estado español”, en tanto que no podía olvidarse que la recurrente era funcionaria europea. Por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de septiembre de 2016 (recurso núm. 492-2016) se desestimó el recurso, confirmándose la decisión impugnada. En cuanto al nuevo motivo de discriminación alegado, la Sala afirmó que bastaba para rechazarlo que lo indicado por la parte no tenía nada que ver con la situación de la recurrente y con la del trabajador con el que se comparaba, sin necesidad de tener que profundizar en otros argumentos que serían de legalidad ordinaria, como el hecho de que el vínculo jurídico que unía a la actora con la CNMC era de naturaleza laboral y no funcionarial. Tal sentencia adquirió firmeza con el auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 5 de julio de 2017, que inadmitió a trámite el recurso de casación para la unificación de doctrina (núm. 4212-2016) formulado frente a ella.

   8. Con fecha 8 de febrero de 2016, mientras se tramitaba el recurso de suplicación en los autos sobre tutela de derechos fundamentales anteriormente mencionados, la recurrente formuló frente a la CNMC demanda sobre reclamación de derechos, que dio lugar a los autos núm. 98-2016, seguidos ante el Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid (de los que el recurso de amparo núm. 4818-2020 trae causa). La parte demandada alegó la excepción de cosa juzgada, pero fue rechazada al no haber concurrencia en cuanto a la causa de pedir, pues el Juzgado de lo Social núm. 16 solo había resuelto la parte de la demanda de contenido constitucional y no la relacionada con la legalidad ordinaria (derecho al reingreso). Descartada la excepción planteada y delimitado el objeto del proceso, el Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid, se pronunció sobre el fondo del asunto planteado, y por medio de sentencia de 5 de febrero de 2017, desestimó la demanda al apreciar que la resolución impugnada no se había limitado a negar la existencia de una vacante que pudiera ocupar la actora, sino que negó su derecho al reingreso por carecer de habilitación para reincorporarse en un puesto de trabajo en la administración sin la superación de las pruebas selectivas pertinentes. En suma, el juzgado apreció que la actora, en realidad, había sido objeto de un despido en el mes de septiembre de 2014, decisión frente a la que hubiera podido reclamar en el plazo de veinte días. Estando, pues, el vínculo laboral extinguido no cabía estimar su pretendido derecho a reincorporarse en el puesto de trabajo y a obtener la indemnización reclamada por los daños sufridos con motivo del retraso en la reincorporación.

   9. Frente a la anterior sentencia se formuló por la actora recurso de suplicación en el que no solo instó la modificación de los hechos declarados probados, sino que alegó la infracción de normas sustantivas (LET y LEEP) y de la jurisprudencia que consideraba aplicable al caso, negando que la acción adecuada fuera la del despido, como se había apreciado en la instancia, defendiendo la existencia de un derecho adquirido a la reincorporación. Ese recurso fue desestimado por medio de sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de marzo de 2019 (recurso de suplicación núm. 490-2018), que confirmó lo decidido en la instancia, adquiriendo firmeza con el dictado del auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 21 de julio de 2020 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2143-2019), que inadmitió a trámite el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado frente a ella.

3. En su demanda de amparo la actora alega que las resoluciones judiciales recaídas en los autos sobre reconocimiento de derecho núm. 98-2016, seguidos ante el Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid, que han sido identificadas previamente, vulneran el derecho a la igualdad y a la no discriminación (art. 14 CE), en conexión con los arts. 9.3, 35.1 y 103.1, todos ellos de la Constitución Española. Aduce a este respecto la recurrente que la denegación de su derecho a la reincorporación en su puesto de trabajo o en otro de similar categoría al finalizar su excedencia voluntaria, supuso una desigualdad de trato con relación a otro trabajador (señor del Alisal), al que en idénticas condiciones se le habría permitido la reincorporación. Niega la recurrente que pueda servir como elemento de diferenciación su condición de funcionario, por cuanto que ambos lo son (aquel, del Estado español; la recurrente, de la Unión Europea). Considera, por lo tanto, que la negativa a su reincorporación basada en que las plazas estaban sujetas a concurso oposición, siendo necesaria la superación del mismo para acceder a la administración pública, no impediría el reconocimiento de su derecho. Primero, porque su no presentación al proceso selectivo habría sido provocada por la confusión generada por la propia administración, al haberle indicado que se estaba estudiando su solicitud de reingreso para poder asignarle puesto vacante; segundo, porque, no sería necesaria, en cualquier caso, la superación de tales pruebas al ser funcionaria de la Unión Europea en excedencia, teniendo en consecuencia sobrados méritos para ocupar el puesto de trabajo; y tercero, porque de todos modos la recurrente ostentaría un derecho adquirido a la reincorporación que no se podría ahora negar por la CNMC. En suma, la negación de su solicitud no solo habría supuesto una desigualdad de trato injustificada con relación al trabajador señalado (respecto del que, además, denuncia haber sido discriminada por razón de sexo), sino también una discriminación entre funcionarios públicos, en tanto que se estaría deparando un distinto tratamiento en materia de excedencia en el trabajo por razón de la administración de pertenencia (nacional o de la Unión Europea).

   Finalmente, la recurrente sostiene que el recurso planteado posee la especial trascendencia constitucional exigida en el art. 50.1 b) LOTC, al denunciar una doble discriminación (tanto por razón de sexo como por el origen de la condición funcionarial) sobre la que no habría doctrina de este tribunal. Además, la cuestión jurídica planteada trascendería del caso concreto y poseería una relevante y general repercusión social o económica a efectos laborales, cual sería “el reconocimiento general en el marco de los países miembros de la Unión Europea de las prestaciones de servicios efectuadas por funcionarios de otros estados miembros o, incluso, en la propia Comisión Europea”.

4. Con fecha 8 de febrero de 2021 la Sección Segunda de este tribunal acordó por unanimidad la inadmisión de la indicada demanda de amparo con arreglo a lo previsto en el art. 50.1 a) LOTC, en relación con su art. 44.2, al considerar que se presentó fuera de plazo.

5. El Ministerio Fiscal, mediante escrito registrado con fecha 25 de febrero de 2021, interpuso recurso de súplica al amparo del art. 50.3 LOTC, contra la providencia de 8 de febrero de 2021, en el que interesa que se deje sin efecto, sin perjuicio de que se adopte la resolución procedente en orden a la admisión o no, por otra causa, del recurso de amparo interpuesto.

   El Ministerio Fiscal argumenta que el recurso ha sido presentado dentro del plazo de treinta días previsto en el art. 44.2 LOTC, puesto que fue presentado con fecha de 14 de octubre de 2020 a las 13:59 horas y el plazo concluiría ese mismo día a las 15:00 horas.

6. Mediante diligencia de ordenación de 26 de febrero de 2021, se tuvo por recibido el precedente escrito del Ministerio Fiscal y se acordó dar traslado del mismo a la representación del recurrente y concederle un plazo de tres días a fin de que pudiera alegar lo que estimare pertinente (art. 93.2 LOTC).

7. La parte recurrente formuló alegaciones mediante escrito registrado con fecha de 9 de marzo de 2021, en el que se adhiere al recurso de súplica interpuesto por el Ministerio Fiscal, solicitando que este tribunal lo estime, admita el recurso de amparo y, previos los trámites oportunos, dicte sentencia por la que se otorgue el amparo solicitado.

1. Como ha quedado recogido en los antecedentes de esta resolución, el Ministerio Fiscal interpone recurso de súplica frente a la providencia de 8 de febrero de 2021, por la que la Sección Segunda de este tribunal acordó por unanimidad la inadmisión del recurso de amparo núm. 4818-2020, al considerar que fue presentado fuera de plazo [art. 50.1 a), en relación con el art. 44.2, ambos de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional].

   Procede la estimación del recurso de súplica planteado por el Ministerio Fiscal. En efecto, aunque las resoluciones impugnadas fueron dictadas por un organismo público (la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia), no fueron fruto del ejercicio de potestades administrativas, sino que constituyeron un mero acto de gestión de personal (denegación del derecho al reingreso de una trabajadora tras el disfrute de una excedencia voluntaria), regido por la legislación laboral (art. 46.5 del Estatuto de los trabajadores). Por consiguiente, no estamos ante un recurso de amparo del art. 43 LOTC (contra actos de las administraciones públicas), sino ante un recurso de amparo que debe quedar encuadrado en el art. 44 LOTC ya que, en la actuación discutida, el organismo público demandado intervino como empleadora, sin ejercer su potestad de imperio, desarrollando tan solo las facultades de orden jurídico-privado que le reconoce el ordenamiento laboral. En consecuencia, aunque la lesión la hubiera causado originariamente el organismo público demandado, es a los órganos judiciales a quienes corresponde, conforme al art. 53.2 CE, tutelar el derecho reconocido en el art. 14 CE. De este modo, al confirmar la decisión adoptada por la empleadora, es a ellos a quienes les es imputable la lesión, siendo las resoluciones judiciales dictadas el acto del poder público impugnado, respecto de las que opera el plazo de interposición de treinta días (art. 44.2 LOTC) [por todas, STC 79/2020 , de 2 de julio, FJ 3], y no el más reducido de veinte días previsto en el art. 43.2 LOTC. Pues bien, habiéndose presentado el recurso de amparo dentro de aquél plazo, ha de dejarse sin efecto la providencia de inadmisión de 8 de febrero de 2021, que apreció la extemporaneidad de la demanda al aplicar el segundo de los referidos plazos.

2. La estimación del recurso de súplica no debe conducir, sin embargo, a la admisión de la demanda, pues para ello no es solo preciso el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 41 a 46 y 49 LOTC [art. 50.1 a) LOTC], sino también que “el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales” [art. 50.1 b) LOTC].

   Debemos examinar, en consecuencia, si concurre en el presente caso la especial trascendencia constitucional del recurso exigida en el citado precepto, que la parte fundamenta, como ha quedado recogido en los antecedentes, en dos concretos motivos: la inexistencia de doctrina constitucional sobre la doble discriminación denunciada [apartado a) del FJ 2 de la STC 155/2009 ] y el planteamiento de una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica a efectos laborales [apartado g) del FJ 2, de la citada sentencia].

   Para poder comprobar si se cumple el mencionado requisito de admisión, se hace preciso recordar brevemente la base fáctica en la que se asienta la demanda. La recurrente (empleada laboral de la CMT con cargo de subdirectora, en situación de excedencia laboral) solicitó el reingreso en su puesto de trabajo o en vacante similar, siéndole denegada la petición por la CNMC (organismo sustitutivo de la CMT que la contrató), al no haber superado el correspondiente proceso selectivo público. Disconforme con la decisión de la CNMC por entender que tenía un derecho adquirido al reingreso que no podía quedar condicionado a la superación de un proceso selectivo público y que la denegación, además de no ser conforme a derecho le deparaba un trato desigual discriminatorio, promovió en la vía judicial dos procedimientos:

   1. Los autos de tutela de derechos fundamentales núm. 23-2015, seguidos ante el Juzgado de lo Social núm. 16 de Madrid, en los que denunció la infracción del art. 14 CE al considerar que había recibido un trato peyorativo injustificado (y discriminatorio por razón de sexo) con relación a otro trabajador (señor del Alisal), que en sus mismas circunstancias (también subdirector en excedencia), fue reincorporado en su puesto de trabajo. Negaba la actora que la diferencia de trato pudiera justificarse en que el trabajador con el que se comparaba fuera funcionario, por cuanto ella tenía también tal condición al ser funcionaria excedente en la Unión Europea, lo que le habilitaría a ocupar el puesto solicitado. Al exigírsele la superación del correspondiente proceso público selectivo, denunció en su recurso de suplicación discriminación entre funcionarios públicos por razón de su procedencia. La vulneración del art. 14 CE fue rechazada en todas las instancias judiciales, en tanto que las situaciones comparadas eran diversas ya que el trabajador con el que se contrastaba había superado el correspondiente proceso público de selección, circunstancia que no concurría en el caso de la actora. Se rechazó también la discriminación entre funcionarios públicos denunciada en el recurso de suplicación, al carecer de todo fundamento pues no tenía nada que ver con la situación de la recurrente y con la del trabajador con el que se comparaba, aparte de que, además, su relación jurídica con el organismo público demandado era laboral y no funcionarial.

   2. Los autos sobre reconocimiento de derecho núm. 98-2016, seguidos ante el Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid (de los que el recurso de amparo 4818-2020 trae causa), en los que se examinó si la recurrente ostentaba el derecho a la reincorporación que alegaba con base al art. 46.2 y 5 LET, en su calidad de empleada laboral de la CMT, con contrato de trabajo de carácter común y no directivo. Su pretensión fue desestimada al apreciarse, tanto por el juzgado como por el Tribunal Superior de Justicia, que la resolución impugnada no se había limitado a negar la existencia de una vacante que pudiera ocupar la actora, sino que en realidad negó su derecho al reingreso por carecer de habilitación para reincorporarse en un puesto de trabajo en la administración sin la superación de las pruebas selectivas pertinentes. Por lo tanto, había sido objeto de un despido que debió impugnarse en el plazo de veinte días. Estando, pues, el vínculo laboral extinguido, no cabía estimar su pretensión de que se reconociese su derecho a la reincorporación y a la consiguiente indemnización por el retraso en la misma.

   Con ocasión de este último procedimiento judicial en el que, como ha quedado señalado, no ha sido objeto de controversia la eventual infracción del art. 14 CE sino tan solo el examen de la legalidad de la decisión adoptada por la demandada (negación del derecho de la actora a su reingreso), la parte recurrente denuncia ahora per saltum ante este Tribunal Constitucional una pretendida desigualdad de trato y discriminación, que ya fue descartada en el primer procedimiento sobre tutela de derechos fundamentales, al que se ha hecho referencia, y que devino firme y consentido al no haber sido impugnadas en vía de amparo las resoluciones judiciales dictadas en el mismo.

   Lo anterior determina que la especial trascendencia constitucional que la parte recurrente anuda a la infracción del derecho a la igualdad y a la no discriminación (art. 14 CE) resulte inexistente, al carecer de todo fundamento por los motivos que han sido indicados.

Por lo expuesto, la Sección

1. Estimar el presente recurso de súplica y dejar sin efecto la providencia de 8 de febrero de 2021.

2. Inadmitir el recurso de amparo núm. 4818-2020 planteado por doña Adela Gómez Alonso, por falta de especial trascendencia constitucional [art. 50.1 b) LOTC].

Madrid, a veinte de abril de dos mil veintiuno.