STS 653/2021, 10 de Mayo de 2021

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso contencioso administrativo núm. 149/2018, interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos de España, contra el Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España.

En el citado recurso contencioso administrativo, se dicta Sentencia el día 29 de mayo de 2019, cuyo fallo es el siguiente:

"Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Ignacio Requejo García de Mateo, Procurador de los Tribunales, en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos de España contra la Resolución 19/2017, de 14 de diciembre, del Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España que acuerda ordenar determinados aspectos del ejercicio profesional enfermero en el ámbito de los cuidados corpoestéticos y de la prevención del envejecimiento para la salud actuación administrativa, que en consecuencia se revoca y anula por no resultar acorde a Derecho. Con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrida hasta el límite de 2.000 euros."

Contra la mentada sentencia, el Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España, preparó recurso de casación, ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos, y el expediente administrativo, a este Tribunal, ante el que la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación.

Mediante auto dictado por la Sección Primera de esta Sala de fecha 24 de septiembre de 2020, se acordó admitir a trámite el recurso de casación preparado por del Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España, contra la sentencia dictada el 29 de mayo de 2019, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso administrativo núm. 149/2018.

En el escrito de interposición del recurso, presentado el día 11 de diciembre de 2020, la parte recurrente, el Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España, solicita que se dicte sentencia por la que, casando y anulando la sentencia recurrida ya referenciada, se estime plenamente el recurso en los términos y con los pronunciamientos solicitados.

Conferido trámite de oposición, mediante providencia de 16 de diciembre de 2020, la parte recurrida presenta escrito el día 25 de enero de 2021, solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso presentado, confirmándose en todos los términos la sentencia ahora recurrida.

Mediante providencia de fecha 22 de marzo de 2021, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 4 de mayo de 2021, fecha en la que tuvieron lugar.

Entregada la sentencia por la magistrada ponente el día 5 de mayo de 2021.

La sentencia recurrida

El recurso de casación se interpone contra la Sentencia dictada por la Sala de nuestro orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora recurrida, Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos de España, contra la Resolución 19/2017, de 14 de diciembre, del Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España por la que "se ordenan determinados aspectos del ejercicio profesional enfermero en el ámbito de los cuidados corpoestéticos y de prevención del envejecimiento para la salud".

La sentencia impugnada considera, en lo que ahora interesa para dar respuesta al entonces motivo de impugnación y ahora cuestión de interés casacional, al remitirse a una Sentencia del Tribunal Constitucional, que «Por ello, dentro de las coordenadas que anteriormente se han mencionado, puede el legislador crear nuevas profesiones y regular su ejercicio, teniendo en cuenta, como se ha dicho, que la regulación del ejercicio de una profesión titulada debe inspirarse en el criterio del interés público y tener como límite el respeto del contenido esencial de la libertad profesional.

En el bien entendido, igualmente, que el ámbito de estas profesiones reguladas debe tener un tratamiento restrictivo y por ello aplicable sólo, como ya se ha dicho, a las actividades profesionales que afecten a los intereses públicos y generales».

Añadiendo que a los Colegios Profesionales les corresponde ordenar la actividad profesional de sus colegiados, siempre dentro del ámbito de su competencia. Y, en concreto, tras recoger el marco jurídico de aplicación, señala, en el fundamento de derecho octavo, que « debe asimismo acogerse la demanda en el sentido que corresponde al médico planificar y aplicar tratamientos no quirúrgicos y quirúrgicos en los términos expuestos debiendo ser anulada la resolución recurrida en cuanto previene que el enfermero planifique y aplique tratamientos e intervenciones que corresponden a la competencia de un facultativo.

Sobre la relación concreta de tratamientos, entendemos que en aplicación de la normativa que ha quedado expuesta corresponde a un facultativo la realización de tratamientos no quirúrgicos y quirúrgicos con finalidad de mejora estética corporal, facial o capilar en las unidades asistenciales de medicina estética y de cirugía estética. Por lo tanto, tratamientos de asesoramiento y laserterapia según su uso específico (depilación, vascular, manchas, eliminación de tatuajes, flacidez, acúmulos grasos); micropigmentación; infiltraciones faciales y corporales (toxina botulínica, ac. hialurónico, vitaminas, plasma rico en plaquetas, etc); aparatología para celulitis, flacidez, acúmulos grasos, estrías; y cirugía menor (verrugas), etc... no pueden ser objeto de regulación por la resolución recurrida».

Por lo que concluye, en el mismo fundamento, que «la conclusión a la que llega por la Sala, después del proceso seguido en relación a la Resolución 19/2017 del Consejo General de la Organización Colegial de Enfermería de España por la que se ordenan determinados aspectos del ejercicio profesional enfermero en el ámbito de los cuidados corpoestéticos y de la prevención del envejecimiento para la salud, es que no ordena la profesión dentro de sus competencias.

En la conclusión obtenida se ha tenido en consideración la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional en su Sentencia 93/92 de 11 de junio (EDJ 1992/6177), que señala:

"La función de ordenar la profesión que contempla con carácter general el art. 3 de la Ley de Colegios Profesionales , al socaire del art. 36 CE , solamente puede ser ejercida dentro de los límites marcados por las atribuciones otorgadas por la Ley, las cuales deben ser objeto de una interpretación estricta. La razón estriba en que, como indicamos en la STC 83/1984, fundamento jurídico 3.4 , las regulaciones que limitan la libertad de quienes desarrollan actividades profesionales y empresariales no dependen del arbitrio de las autoridades o corporaciones administrativas."

De acuerdo con la resolución recurrida, los cuidados corpoestéticos y de la prevención del envejecimiento para la salud son "un campo de actuación huérfano de regulación normativa profesional específica". Sin embargo, resulta ser incierto este extremo, conforme hemos visto anteriormente, pues aunque no es una especialidad, existe regulación ».

La identificación del interés casacional

El interés casacional del recurso ha quedado delimitado, a tenor de lo acordado mediante Auto de esta Sala Tercera (Sección Primera), de 24 de septiembre de 2020, a las siguientes cuestiones:

1º A qué profesión sanitaria corresponde, en el ámbito de la Medicina Estética, la planificación y aplicación de tratamientos e intervenciones, si a la profesión médica o a la profesión de enfermero.

2º Si, consiguientemente, puede el Colegio Oficial de Enfermería ordenar determinados aspectos del ejercicio profesional del enfermero en el ámbito de los cuidados corpo-estéticos y de la prevención del envejecimiento para la salud

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También se identifican, como normas jurídicas que, en principio, deberán ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 36 de la Constitución, artículo 16 Ley 44/2003, de 21 de noviembre, Ordenación de Profesiones Sanitarias, el Anexo I del Real Decreto 183/2008, de 8 de febrero, determina y clasifica las especialidades en Ciencias de la Salud y se desarrollan determinados aspectos del sistema de formación sanitaria especializada (modificado por el Real Decreto 704/2020, de 28 de julio), artículo 4 y la disposición Transitoria tercera . 1 de la Ley 44/2003, el artículo 31.7 de la Directiva 2005/36/CE relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales (modificado por la Directiva 2013/55/UE, de 20 de noviembre), el artículo 42. 7 del Real Decreto 581/2017, de 9 de junio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 2013, por la que se modifica la Directiva 2005/36/CE, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales y el Reglamento (UE) n.º 1024/2012 relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior (Reglamento IMI); artículos 53 y 54 de los Estatutos generales de la Organización Colegial de Enfermería de España, del Consejo General y de Ordenación de la actividad profesional de enfermería (Real Decreto núm. 1231/2001, de 8 de noviembre) y el artículo 8.3 Ley 2/1974, de 13 de febrero, Ley de Colegios Profesionales.

La delimitación del ámbito de enjuiciamiento del presente recurso de casación

Conviene advertir, antes de nada, que a pesar de la estructura que sigue el escrito de interposición del recurso de casación, que se fundamenta sobre diversas infracciones normativas en las que, a juicio del Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería ahora recurrente, incurre la sentencia impugnada, y del planteamiento de diferentes cuestiones sobre las vulneraciones constitucionales de la sentencia, sin establecer su directa y especifica vinculación con las cuestiones de interés casacional, nuestro enjuiciamiento, no obstante, ha de limitarse a las dos cuestiones que suscitaron el interés casacional de la Sala y que determinaron, por tanto, la admisión del recurso de casación en este punto. En definitiva, la casación se admitió precisamente para que se abordaran las dos cuestiones de interés casacional que se fijan en el auto de admisión.

El examen de dichas cuestiones de interés casacional, sobre a qué profesión sanitaria, médicos o enfermeros, corresponde la planificación y aplicación de tratamientos e intervenciones que se citan, y si en consecuencia, puede el Consejo General ahora recurrente ordenar determinados aspectos del ejercicio profesional del enfermero en el ámbito de los cuidados corpo-estéticos y de la prevención del envejecimiento para la salud, son los extremos que acotan los contornos de nuestro enjuiciamiento en casación.

De modo que únicamente podríamos abordar el resto de las cuestiones que se deslizan en el escrito de interposición, y se contestan en la oposición, si su examen fuera necesario, por su esencial conexión y vinculación cardinal, para resolver la cuestión o cuestiones de interés casacional que se hubieran suscitado. Dicho de otro modo, únicamente podríamos examinar las demás cuestiones ajenas a la cuestión de intereses casacional cuando dicha cuestión de interés casacional no pudiera ser resuelta sin la concurrencia del examen sobre las demás. Lo que no se aprecia en este caso, teniendo en cuenta que las cuestiones de interés casacional tienen suficiente sustantividad y autonomía propia respecto de las demás que se aluden en el escrito de interposición.

La regulación de las profesiones sanitarias

Ciertamente el artículo 36 de la CE establece una reserva de ley cuando dispone, en lo que hace al caso, que la ley regulará el ejercicio de las profesiones reguladas.

Acorde con dicha previsión constitucional, la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, regula, en el artículo 2, las profesiones sanitarias tituladas, disponiendo que son profesiones sanitarias, tituladas y reguladas, aquellas cuya formación pregraduada o especializada se dirige específica y fundamentalmente a dotar a los interesados de los conocimientos, habilidades y actitudes propias de la atención de salud, y que están organizadas en colegios profesionales oficialmente reconocidos por los poderes públicos, de acuerdo con lo previsto en la normativa específicamente aplicable.

Pues bien, tales profesiones sanitarias tituladas se estructuran en varios grupos, diferenciando, en lo que ahora interesa, entre el nivel de Licenciado, que comprende las profesiones para cuyo ejercicio habilitan los títulos de Licenciado en Medicina, en Farmacia, en Odontología y en Veterinaria y los títulos oficiales de especialista en Ciencias de la Salud para Licenciados a que se refiere el título II de esta ley. Y, por otro lado, el nivel de Diplomado, que comprende las profesiones para cuyo ejercicio habilitan los títulos de Diplomado en Enfermería, en Fisioterapia, en Terapia Ocupacional, en Podología, en Óptica y Optometría, en Logopedia y en Nutrición Humana y Dietética y los títulos oficiales de especialista en Ciencias de la Salud para tales Diplomados a que se refiere el título II de esta ley.

El artículo 6 de la citada Ley 44/2003, al regular los licenciados sanitarios, establece que les corresponde, en general, dentro del ámbito de actuación para el que les faculta su correspondiente título, la prestación personal directa que sea necesaria en las diferentes fases del proceso de atención integral de salud y, en su caso, la dirección y evaluación del desarrollo global de dicho proceso. Desde luego, sin que ello suponga menoscabo de la competencia, responsabilidad y autonomía propias de los distintos profesionales que intervienen en el mismo. Específicamente a los Licenciados en Medicina corresponde la indicación y realización de las actividades dirigidas promoción y mantenimiento de la salud a la, a la prevención de las enfermedades y al diagnóstico, tratamiento, terapéutica y rehabilitación de los pacientes, así como al enjuiciamiento y pronóstico de los procesos objeto de atención.

Mientras que, por su parte, corresponde, en general, a los diplomados, ex artículo 7 de la misma Ley 44/2003, dentro del ámbito de actuación para el que les faculta su correspondiente título, la prestación personal de los cuidados o los servicios propios de su competencia profesional en las distintas fases del proceso de atención de salud, sin menoscabo, como es natural, de la competencia, responsabilidad y autonomía propias de los distintos profesionales que intervienen en tal proceso. Y específicamente, corresponde a los enfermeros, como Diplomados universitarios en Enfermería, la dirección, evaluación y prestación de los cuidados de Enfermería orientados a la promoción, mantenimiento y recuperación de la salud, así como a la prevención de enfermedades y discapacidades.

Por su parte, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, define, en el artículo 3, al médico responsable como el profesional que tiene a su cargo coordinar la informacióny la asistencia sanitaria del paciente o del usuario, con el carácter de interlocutor principal del mismo en todo lo referente a su atención e información durante el proceso asistencial. Todo ello sin perjuicio de las obligaciones de otros profesionales que participan en las actuaciones asistenciales.

Las funciones que realizan el personal médico y el de enfermería no son, por tanto, las mismas, ni siquiera resultan homologables. Ahora bien, ambas resultan esenciales por su complementariedad, para la protección de la salud de los pacientes, pues coadyuvan, desde su distinta formación y su diferente función, para alcanzar dicha finalidad. De manera que los términos en los que se realiza la regulación que contiene la resolución del Consejo General recurrente impugnada en el recurso contencioso administrativo, además de desconocer esa delimitación de funciones que tiene carácter general con independencia de si la medicina estética es una especialidad, rebasa el ámbito de su competencia, como seguidamente veremos.

Así es, las funciones de los Colegios Profesionales que relaciona el artículo 5 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, se refieren, en el apartado i), a " ordenar, en el ámbito de su competencia, la actividad profesional de los colegiados, velando por la ética y la dignidad profesional (...)". Pues bien, esta función no apodera al Consejo General recurrente para regular, en los términos en los que se hace en la resolución impugnada en la instancia, las funciones de los profesionales de enfermería, desvinculadas de la actividad asistencial del médico, y de la coordinación médica cuando resulta precisa. Baste citar, a estos efectos, la nueva regulación, en el apartado 5.1.2 de la resolución, sobre unos de los elementos medulares de la labor asistencial del médico como es la historia clínica, denominada, en dicha resolución, como "historia clínica de enfermería del individuo", aunque sea en el ámbito limitado al que se refiere dicha resolución.

Y, desde luego, no concurre duda alguna respecto de que los profesionales de enfermería están al servicio de la salud del paciente o persona que necesita cuidados relativos a la salud.

El carácter general de la delimitación de funciones entre ambos profesiones sanitarias

Si existe o no la especialidad de medicina estética, es una cuestión tangencial a las que suscitaron el interés casacional, sobre lo que la sentencia no se pronuncia. Téngase en cuenta, a estos efectos, que incluso la sentencia no afirma que exista esa especialidad, al contrario, señala que " aunque no es una especialidad" (fundamento de derecho octavo), ello no significa que el Consejo General recurrente pueda tener competencia para ordenar dicha regulación del modo en que lo hace en la resolución impugnada en la instancia.

Viene al caso recordar que el Real Decreto 183/2008, de 8 de febrero, por el que se determinan y clasifican las especialidades en Ciencias de la Salud y se desarrollan determinados aspectos del sistema de formación sanitaria especializada, al regular, en el artículo 2, las especialidades en ciencias de la salud, señala que dichas especialidades en ciencias de la salud por el sistema de residencia son las que figuran relacionadas en el anexo I, clasificadas, según la titulación requerida para acceder a ellas, en especialidades médicas, farmacéuticas, de psicología, de enfermería y multidisciplinares. De conformidad con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, corresponde al Gobierno la creación de nuevos títulos de especialista o la modificación y supresión de los que se relacionan en el anexo I, según lo requieran las necesidades del sistema sanitario, la evolución de los conocimientos científicos en la formación de especialistas en Ciencias de la Salud y su adaptación a las directrices derivadas de la normativa comunitaria sobre la materia.

Desde luego, en modo alguno, una eventual ausencia de especifica regulación, legal y reglamentaria, según el caso, en dicha área de prestación de servicios sanitarios, relativa a la estética y prevención del envejecimiento, puede comportar la habilitación del Consejo General recurrente para ordenar y regular la delimitación de funciones profesionales entre el personal médico y el de enfermería. Pues siguen siendo de aplicación las normas generales señaladas sobre los contornos en los que debe desenvolverse cada una de las profesiones sanitarias tituladas.

La tesis que sostiene la recurrente en este punto no puede ser compartida, toda vez que supondría que cuando no hay especialidad médica especifica al respecto, el Consejo General de Colegios recurrente podría dictar resoluciones como la impugnada en la instancia, para que el personal de enfermería ocupara el espacio que la Ley reserva, con carácter general, a la función sanitaria que realizan los profesionales médicos. Sin que la Directiva 2005/36/CE del Parlamento y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales, proporcione cobertura a dicha regulación, pues el artículo 31, al regular la formación del enfermero responsable de cuidados generales, no permite la extensión del ámbito de sus funciones que supone la parte recurrente.

Igual que sucede con el Real Decreto 581/2017, de 9 de junio, por el que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 2013, por la que se modifica la ya citada Directiva 2005/36/CE relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales y el Reglamento (UE) n.º 1024/2012 relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior (Reglamento IMI), cuando, en el artículo 42, regula la formación en enfermería de cuidados generales.

En definitiva, a tenor del contenido de la Resolución 19/2017, impugnada en el recurso contencioso administrativo, las funciones que se atribuyen a los profesionales de enfermería, no resultan conformes a Derecho, por las razones ya expuestas. Del mismo modo que el Consejo General recurrente no puede ordenar, en los términos en que se hace en la citada Resolución, el ejercicio profesional del enfermero en el ámbito de los indicados cuidados corpo-estéticos y de la prevención del envejecimiento, que afectan esencialmente a la salud.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de casación.

Las costas procesales

De conformidad con el dispuesto en el artículo 139.3, en relación con el artículo 93.4, de la LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.