STS 1222/2021, 11 de Octubre de 2021

La Procuradora de los Tribunales doña Maravillas Briales Rute, actuando en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España interpone recurso de casación contra la sentencia nº 716/2019 de 4 de noviembre del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por la que se estimó el recurso interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Odontólogos y Estomatólogos de España contra la resolución 19/17 de 21 de diciembre de 2017 adoptada por el Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España en la que se ordenan determinados aspectos del ejercicio profesionales de enfermero en el ámbito de los cuidados corpo-estéticos y de la prevención del envejecimientos para la salud.

Mediante Auto de 21 de enero de 2021 se admitió el recurso de casación declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar:

1. - A qué profesión sanitaria corresponde, en el ámbito de la Medicina Estética, la planificación y aplicación de tratamientos e intervenciones, si a la profesión de odontólogo o a la profesión de enfermero.

2. - Si, consiguientemente, puede el Colegio Oficial de Enfermería ordenar determinados aspectos del ejercicio profesional del enfermero en el ámbito de los cuidados corpo-estéticos y de la prevención del envejecimiento para la salud.

El Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España formalizó la interposición de su recurso de casación argumentando, en síntesis, que:

1. La infracción del art 36 Constitución Española (CE).

   Razona el recurrente que es necesario una norma con rango de ley que discipline las competencias que son propias de la profesión. La sentencia infringe esta norma y la jurisprudencia que cita al tomar como base para determinar las competencias médicas en el campo de la estética normas de carácter reglamentario que, ni por su rango, ni por su objeto, puede considerarse que regulen el ámbito de la profesión médica (Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios y otras normas autonómicas).

2. Denuncia la infracción del artículo 16 Ley 44/2003, de 21 de noviembre, Ordenación de Profesiones Sanitarias en relación con el Real Decreto 183/2008, de 8 de febrero por el que se determinan y clasifican las especialidades en Ciencias de la Salud y se desarrollan determinados aspectos del sistema de formación sanitaria especializada.

   Argumenta que le corresponde al Gobierno establecer los títulos de especialistas en salud y el Anexo I del RD 183/2008, no incluye la Medicina Estética como una especialidad de Medicina, por lo que los médicos no pueden prestar servicios bajo tal especialidad. En este sentido, el ámbito de los cuidados corpo-estéticos y la prevención del envejecimiento se halla huérfano de regulación profesional específica. La sentencia dice que eso es incierto y remite al RD 1277/2003 y la normativa autonómica. Pero, estas normas no tienen rango legal. La sentencia afirma que hay invasión de competencias, pero no es tal.

3. Infracción del artículo 4 y la Disposición Transitoria Tercera , apartado 1º de la Ley 44/2003, en relación con el artículo 31.7 de la Directiva 2013/55/UE /del Parlamento y del Consejo, de 20 de noviembre de 2013, que modifica la Directiva 2005/36/CE relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales y el artículo 42. 7 del Real Decreto 581/2017, de 9 de junio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 2013; los artículos 53 y 54 de los Estatutos generales de la Organización Colegial de Enfermería de España, del Consejo General y de Ordenación de la actividad profesional de enfermería (Real Decreto núm. 1231/2001, de 8 de noviembre) y el Real Decreto 1093/2010, de 3 de septiembre, aprueba el conjunto mínimo de datos de los informes clínicos en el Sistema Nacional de Salud.

   Argumenta el recurrente que no solo los médicos, sino todos los profesionales sanitarios velan por la salud de los pacientes sin que la enfermería sea un cuerpo subordinado, sino una profesión regulada con competencias propias y autonomía. Sin que ninguna profesión sanitaria pueda prevalecer sobre las demás en razón de la distinta formación académica.

4. Denuncia la infracción del artículo 14.2 y concordantes de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de Autonomía del Paciente, al impedir que la enfermera pueda aportar datos a la historia clínica del paciente y niega el contenido del artículo 5.1.1 de la resolución 19/2017, obviando el art. 14.2 de la Ley de Autonomía del paciente que incluye informes sobre la actuación profesional de las enfermeras.

   No se trata de crear una historia clínica de enfermería separada e independiente del historial clínico del paciente sino de permitir que los enfermeros incluyan en el historial clínico su valoración del paciente- en el ámbito de sus competencias- para aportar datos a la historia clínica. Así se reconoció en la STS de 13 de mayo de 2009 f.j 5.

5. Infracción del artículo 8.3 Ley 2/1974, de 13 de febrero, Ley de Colegios Profesionales y artículos 49.2 y 51 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ya que, considera que la sentencia no debió extender la nulidad a todo el contenido y debió dejar incólume aquel contenido frente al que no se opuso objeción alguna.

   La sentencia considera que la Resolución impugnada contiene "actos claramente médicos", para centrarlos a continuación única y exclusivamente en los apartados 5.1.2. (realización de una historia clínica de enfermería del individuo) y 5.1.3. (planificar y aplicar los tratamientos e intervenciones dentro del ámbito de sus competencias) de la misma, y deja al margen del debate el resto del contenido de la Resolución nº 19/2017, sin pronunciarse sobre ningún otro artículo ni aspecto.

   No se entiende, por tanto, que, manifestando la sentencia como causa de nulidad la supuesta extralimitación por parte del Consejo General al ordenar los concretos aspectos que se consideran propios del ejercicio de la profesión de médico (incluidos en los referidos apartados 5.1.2 y 5.1.3 de la Resolución), se extienda todo el reproche de nulidad a aspectos que no fueron ni siquiera cuestionados en la demanda. De ahí que la sentencia debió limitarse a declarar a lo sumo la nulidad parcial de los referidos apartados de la Resolución y no extender los efectos de la nulidad a contenidos sobre los que ni las partes plantearon objeciones, ni la sentencia nada cuestiona, razona ni explica, en un claro ejemplo de incongruencia extra petita.

   Por todo ello, se pretende de la Sala que dicte los siguientes pronunciamientos:

   - Que la profesión enfermera cuenta con un marco normativo regulador que le permite llevar a cabo los cuidados en el campo corpo-estético y de prevención del envejecimiento, incluyendo la aplicación y administración de tratamientos y productos sanitarios, de manera autónoma (cirugía menor) o bajo la indicación de un profesional médico en el marco de un equipo multidisciplinar.

   - Que, en consecuencia, la Organización Colegial de Enfermería, con su Consejo General al frente, en ejercicio de los fines y funciones que le atribuye la normativa vigente, cuenta con plena capacidad para ordenar el ejercicio profesional en un ámbito como el de los cuidados corpo-estéticos y de prevención del envejecimiento, sobre la base de lo establecido en el pronunciamiento anterior.

El representante legal del Consejo General de Colegio Oficiales de Odontólogos y Estomatólogos de España se opone al recurso.

Con carácter previo advierte que la resolución 19/17 anulada por la sentencia impugnada, ha sido enjuiciada por la misma Sala y Sección del TSJ de Madrid en tres procedimientos más: en primer lugar estimando el recurso PO 149/18 instado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos de España (Sentencia núm. 334/2019, de 29 de mayo), el recurso PO 240/18 instado por el Colegio Profesional de Dietistas-Nutricionistas de la Región de Murcia, Cataluña, Andalucía, Castilla y León, Castilla -La Mancha, Comunidad de Madrid y de la Comunidad Valenciana (Sentencia núm. 839/2019, de 20 de diciembre) y, el recurso PO 231/2018 instado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética (Sentencia núm. 790/2019, de 12 de diciembre). En los citados procedimientos se trataban cuestiones semejantes a las ventiladas en el procedimiento que nos ocupa, habiéndose dictado recientemente la STS nº 653/2021, de 10 de mayo de 2021 que desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia 334/2019, de 29 de mayo.

1. Sobre la supuesta vulneración del art. 36 de la Constitución Española de 1978, en su inciso inicial, y jurisprudencia aplicable.

   Justifica la recurrente la referida supuesta vulneración por la remisión a normas de carácter reglamentario que hace el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la sentencia recurrida. Sin embargo, dicha justificación es incierta, debido a que en reiteradas ocasiones se refiere la sentencia a la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias tituladas, así como también a la Ley 10/1986, de 17 de marzo, sobre odontólogos y otros profesionales relacionados con la salud bucodental.

   La remisión que se efectúa en la sentencia a normas de carácter reglamentario se hace con la finalidad de complementar lo dispuesto por las normas con rango de Ley, anteriormente citadas, que regulan las atribuciones de los odontólogos, y no sólo de los médicos como pretende poner de manifiesto la recurrente.

   Quien ha infringido el art. 36 CE no ha sido el TSJ de Madrid en la sentencia recurrida, sino la propia recurrente en el momento de dictar la resolución que el TSJ ha anulado y revocado.

   Afirma la recurrente que no ha pretendido invadir las competencias de los odontólogos y, además, que estas en el campo de los cuidados corpoestéticos no aparecen reguladas en norma alguna, lo cual no es cierto. Sin embargo, y como bien apunta la sentencia recurrida, el art. 6.2.c de la Ley 44/2003 establece que corresponde a los Licenciados en Odontología y a los Médicos Especialistas en Estomatología, sin perjuicio de las funciones de los Médicos Especialistas en Cirugía Oral y Maxilofacial, las funciones relativas a la promoción de la salud buco-dental y a la prevención, diagnóstica y tratamiento señalados en la Ley 10/1986, de 17 de marzo, sobre odontólogos y otros profesionales relacionados con la salud bucodental.

   En relación con lo anterior, no puede la recurrente entenderse autónomamente habilitada para ordenar y regular la delimitación de funciones profesionales entre el personal odontólogo y el de enfermería amparándose en una eventual ausencia de específica regulación legal y reglamentaria en lo que se refiere a la estética y prevención del envejecimiento.

2. Sobre la supuesta vulneración del art. 16 de la LOPS en relación con el RD 183/2008, de 8 de febrero, por el que se clasifican las especialidades de Ciencias de la Salud.

   Fundamenta la recurrente dicha vulneración en el hecho de que el TSJ de Madrid en la sentencia recurrida acudiese al Real Decreto 1277/2003 y determinadas normas autonómicas para referirse a la medicina estética.

   No se ha pretendido en momento alguno una reserva de actividad no autorizada, así como tampoco se ha procedido por el TSJ a delimitar las competencias de los profesionales odontólogos en relación con las citadas normas. Como bien puede apreciarse en la sentencia recurrida, el TSJ de Madrid se refiere en primer lugar, y de forma minuciosa, a la Ley 44/2003, conforme a la cual se procede a definir por un lado la profesión médica y la de enfermería y, por otro lado, se citan los artículos 6 y 7 de la misma relativos a la delimitación de atribuciones, competencias y funciones de médicos, dentistas y enfermeros. Y, sirviéndose el TSJ de lo dispuesto en la norma referida, procede a analizar el resto de regulación que sirve de apoyo a la "norma base ", es decir, la referencia al Real Decreto 1277/2003 y las normas autonómicas citadas en la sentencia no cumple la finalidad de delimitar las atribuciones, competencias y funciones de médicos y dentistas, si no la de complementar y profundizar en la materia objeto de análisis, pero no es esta última normativa la que conduce al TSJ de Madrid a la anulación de la resolución.

   No pueden dejar de sorprender a esta parte las continuas alegaciones de la recurrente acerca de la reserva de actividad legal del art. 36 de la Constitución Española, para posteriormente defender la validez de la resolución colegial objeto de anulación y revocación por el TSJ, resolución que no alcanzaría ni siquiera el rango de reglamento para poder complementar la regulación básica al respecto.

3. Sobre la supuesta vulneración del art. 4 y 7 así como de la D.T. 3ª LOPS, en relación con el art. 37.1 de la Directiva (2013/55/UE y 2005/36/CE), relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales, y el art. 42.7 del RD 581/2017 de 9 de junio, por el que se transpone la mencionada directiva, en relación con los art. 53 y 54 de los Estatutos de Enfermería (RD 1231/2001, de 8 de noviembre) y del Anexo VIII del Real Decreto 1093/2010, de 3 de septiembre, por el que se aprueba el conjunto mínimo de datos de los informes clínicos en el Sistema Nacional de Salud.

   Se alega por la recurrente, en primer lugar, la supuesta vulneración del art. 4 LOPS, manifestándose por aquélla un supuesto trato preferente de la profesión médica y odontóloga respecto de la profesión enfermera, y lo hace sobre la base de la distinción que en la sentencia recurrida se hace sobre el ámbito competencial de los médicos, odontólogos y enfermeros. Hemos de recordar que, como ya se ha indicado con anterioridad en el presente escrito, la distinción efectuada en la sentencia no es sino la referencia que el TSJ de Madrid hace a los arts. 6 y 7 de la LOPS, transcribiendo las competencias de uno y otro de manera literal. No pretende el TSJ en su sentencia hacer una distinción entre niveles de licenciado o diplomado, sino referenciar las atribuciones establecidas por Ley a cada una de las profesiones para poder resolver sobre si la Resolución objeto de recurso contencioso-administrativo se inmiscuía en actividades propias a otras profesiones reguladas.

   La parte recurrente se refiere a un conjunto de atribuciones y competencias correspondientes a la profesión de enfermería, tales como el diagnóstico a la aplicación de cuidados y tratamientos a los pacientes, así como la misión de prestar atención de salud a los individuos, familias y comunidades, apoyando y justificando dichas atribuciones y competencias en las siguientes disposiciones: Estatutos de la Organización Colegial de Enfermería; Real Decreto 1093/2010, de 3 de septiembre; Directiva 2013/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 2013 y Real Decreto 581/2017, 9 de junio. Es tan sorprendente como contradictorio que se efectúen las referidas alegaciones por la recurrente después de alegar y fundamentar la interposición del recurso de casación en la supuesta vulneración del art. 36 de la CE.

   En la misma línea manifiesta la recurrente que los profesionales enfermeros tienen reconocida la competencia para aplicar inyectables de todo tipo y naturaleza, competencias atribuidas por el Real Decreto 1093/2010, de 3 de septiembre.

   Se alega de contrario la supuesta vulneración de la Disposición Transitoria 3ª apartado 1º de la LOPS en relación con lo dispuesto en el art. 88 de la Ley de Universidades, según la cual los criterios de definición y estructuración de profesiones sanitarias y profesionales del área sanitaria de formación profesional que se contienen en los artículos 2 y 3 de esta ley se mantendrán en tanto se lleve a cabo la reforma o adaptación de las modalidades cíclicas a que se refiere el art. 88 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, para su adecuación al espacio europeo de enseñanza superior. Una vez producida dicha reforma o adaptación, los criterios de definición de las profesiones sanitarias y de los profesionales del área sanitaria de la formación profesional y de su estructuración serán modificados para adecuarlos a lo que se prevea en la misma, sin embargo, lo anterior obligaría a que se procediese a la modificación de los criterios de definición de las profesiones sanitarias, modificación que hasta la fecha no se ha producido y por lo tanto ningún precepto ha sido vulnerado.

   Por último, se alega la supuesta vulneración del art. 31.7 de la Directiva de Cualificaciones en relación con el art. 42.7 del Real Decreto 851/2017 que traspone la misma, y fundamenta la misma en el hecho de que la sentencia indica que la enfermería es un cuerpo subordinado. En momento alguno se hace dicha apreciación por el TSJ de Madrid en la sentencia recurrida.

   La sentencia no trata a la enfermería como un cuerpo subordinado a la medicina u odontología, sino como profesiones con competencias y atribuciones distintas, porque expresamente se ha dispuesto por ley. No obstante, la Directiva de Cualificaciones no regula funciones ni atribuciones, y así se ha determinado por este Tribunal en sentencias anteriores, la referida Directiva instituye mecanismos de reconocimiento de títulos con el fin de facilitar el ejercicio de profesiones reguladas, lo cual pone de manifiesto la carencia de la Directiva para reconocer funciones o atribuciones profesionales.

4. Sobre la supuesta infracción del artículo 14.2 y concordantes de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

   En primer lugar, hemos de poner de manifiesto que, aunque se refiere la recurrente al art. 14.2 de la Ley 41/2002, parece referirse al art. 15.2 de la referida Ley.

   Se manifiesta por la recurrente que la referencia a la historia clínica que se incluye en la Resolución revocada y anulada por el TSJ, se refiere al conjunto de datos que han de incluirse por los enfermeros en el historial clínico del paciente, sin embargo, tal y como apunta la sentencia recurrida, en el apartado 5.1.2 de la Resolución se indica que "se realizará una historia clínica de enfermería del individuo basado en la recogida de datos como anamnesis, alergias, tratamientos realizados con anterioridad, respetando la confidencialidad de los mismos y lo establecido al respecto en la normativa sobre protección de datos personales". La sentencia efectúa un pormenorizado análisis normativo sobre la historia clínica, y a través del referido análisis se pone de manifiesto la existencia de una única historia clínica por paciente, y no se niega que la historia clínica deba recoger la evolución y planificación de los cuidados de enfermería o la aplicación terapéutica de enfermería, sino que dichos datos ha de recogerse en la única historia clínica del paciente y, en ningún caso, en una diferente.

   Ha de tenerse en consideración la Ley 44/2003 de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, puesto que es la norma que fija las atribuciones de los distintos profesionales sanitarios y, por lo tanto, la confección o apertura de la historia clínica de cada paciente, así como su mantenimiento ha de llevarse a cabo de conformidad a la actividad que de manera individualizada realice en su actividad asistencial cada profesional sanitario dentro de sus competencias y atribuciones.

   Pero no se puede obviar que la propia Ley 41/2002, tal y como apunta la sentencia recurrida, establece en su art. 3 que el médico responsable de la historia clínica es "el profesional que tiene a su cargo coordinar la información y la asistencia sanitaria del paciente o del usuario, con el carácter de interlocutor principal del mismo en todo lo referente a su atención e información durante el proceso asistencial, sin perjuicio de las obligaciones de otros profesionales que participan en las actuaciones asistenciales".

   Por tanto, ningún precepto se ha infringido por el TSJ de Madrid en la sentencia recurrida, de hecho, la propia sentencia recoge y aplica los preceptos que la recurrente entiende vulnerados.

5. Sobre la supuesta vulneración del art. 8.3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, en su vigente redacción, en relación con los arts. 49.2 y 51 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

   Se sostiene por parte de la recurrente la supuesta infracción de lo dispuesto en el art. 8.3 de la Ley 2/1974 así como en los arts. 49.2 y 51 de la Ley 39/2015, y lo hace defendiendo que a lo sumo el TSJ de Madrid podría haber declarado la nulidad parcial de la resolución.

   En primer lugar, aduce que dicho vicio se invoca ex novo dado que no se invocó durante la tramitación del procedimiento ante el TSJ de Madrid.

   La única nulidad posible era la que efectivamente se ha acordado, y ello es así por la propia redacción del artículo 49.2 de la Ley 39/2015, según el cual la nulidad de parte del acto administrativo no supone la de las partes del acto que sean independientes "salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo no hubiera sido dictado".

   De tal importancia es la extralimitación en las funciones de la recurrente que no es posible una nulidad parcial de la resolución, dado que si la referida extralimitación no se hubiera producido el acto objeto de revocación no hubiera podido ser dictado.

   Por todo ello, solicita la desestimación del recurso de casación y la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 5 de octubre de 2021, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

El presente recurso de casación impugna la sentencia nº 716/2019 de 4 de noviembre, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por la que anuló la resolución 19/17, de 21 de diciembre de 2017 adoptada por el Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España en la que se ordenan determinados aspectos del ejercicio profesionales de enfermero en el ámbito de los cuidados corpo-estéticos y de la prevención del envejecimientos para la salud.

El problema esencial de la presente controversia se centra, tal y como se afirmó en el Auto de admisión, en torno a la determinación de a qué profesión sanitaria corresponde, en el ámbito de la Medicina Estética, la planificación y aplicación de tratamientos e intervenciones, si a la profesión de odontólogo o a la profesión de enfermero.

Y si, consiguientemente, puede el Colegio Oficial de Enfermería ordenar determinados aspectos del ejercicio profesional del enfermero en el ámbito de los cuidados corpo-estéticos y de la prevención del envejecimiento para la salud.

Esta cuestión central ya ha sido abordada, con carácter general, por sentencia del Tribunal Supremo nº 653/2021, de 10 de mayo de 2021 (rec. 6437/2019) que desestimó el recurso de casación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería España contra la sentencia de 29 de mayo de 2019, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (rec. n.º 149/2018). En este recurso, al igual que en el que nos ocupa, se analizaba la conformidad a derecho de la Resolución 19/2017, de 14 de diciembre, del Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España por la que se ordenan determinados aspectos del ejercicio profesional enfermero en el ámbito de los cuidados corpoestéticos y de prevención del envejecimiento para la salud.

En dicha sentencia ya afirmamos, y ahora reiteramos, en relación con la regulación y la delimitación de funciones entre estas profesiones, lo siguiente:

"Ciertamente el artículo 36 de la CE establece una reserva de ley cuando dispone, en lo que hace al caso, que la ley regulará el ejercicio de las profesiones reguladas.

Acorde con dicha previsión constitucional, la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, regula, en el artículo 2, las profesiones sanitarias tituladas, disponiendo que son profesiones sanitarias, tituladas y reguladas, aquellas cuya formación pregraduada o especializada se dirige específica y fundamentalmente a dotar a los interesados de los conocimientos, habilidades y actitudes propias de la atención de salud, y que están organizadas en colegios profesionales oficialmente reconocidos por los poderes públicos, de acuerdo con lo previsto en la normativa específicamente aplicable.

Pues bien, tales profesiones sanitarias tituladas se estructuran en varios grupos, diferenciando, en lo que ahora interesa, entre el nivel de Licenciado, que comprende las profesiones para cuyo ejercicio habilitan los títulos de Licenciado en Medicina, en Farmacia, en Odontología y en Veterinaria y los títulos oficiales de especialista en Ciencias de la Salud para Licenciados a que se refiere el título II de esta ley. Y, por otro lado, el nivel de Diplomado, que comprende las profesiones para cuyo ejercicio habilitan los títulos de Diplomado en Enfermería, en Fisioterapia, en Terapia Ocupacional, en Podología, en Óptica y Optometría, en Logopedia y en Nutrición Humana y Dietética y los títulos oficiales de especialista en Ciencias de la Salud para tales Diplomados a que se refiere el título II de esta ley.

El artículo 6 de la citada Ley 44/2003, al regular los licenciados sanitarios, establece que les corresponde, en general, dentro del ámbito de actuación para el que les faculta su correspondiente título, la prestación personal directa que sea necesaria en las diferentes fases del proceso de atención integral de salud y, en su caso, la dirección y evaluación del desarrollo global de dicho proceso. Desde luego, sin que ello suponga menoscabo de la competencia, responsabilidad y autonomía propias de los distintos profesionales que intervienen en el mismo. Específicamente a los Licenciados en Medicina corresponde la indicación y realización de las actividades dirigidas promoción y mantenimiento de la salud a la, a la prevención de las enfermedades y al diagnóstico, tratamiento, terapéutica y rehabilitación de los pacientes, así como al enjuiciamiento y pronóstico de los procesos objeto de atención.

Mientras que, por su parte, corresponde, en general, a los diplomados, ex artículo 7 de la misma Ley 44/2003, dentro del ámbito de actuación para el que les faculta su correspondiente título, la prestación personal de los cuidados o los servicios propios de su competencia profesional en las distintas fases del proceso de atención de salud, sin menoscabo, como es natural, de la competencia, responsabilidad y autonomía propias de los distintos profesionales que intervienen en tal proceso. Y específicamente, corresponde a los enfermeros, como Diplomados universitarios en Enfermería, la dirección, evaluación y prestación de los cuidados de Enfermería orientados a la promoción, mantenimiento y recuperación de la salud, así como a la prevención de enfermedades y discapacidades.

Por su parte, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, define, en el artículo 3, al médico responsable como el profesional que tiene a su cargo coordinar la información y la asistencia sanitaria del paciente o del usuario, con el carácter de interlocutor principal del mismo en todo lo referente a su atención e información durante el proceso asistencial. Todo ello sin perjuicio de las obligaciones de otros profesionales que participan en las actuaciones asistenciales.

Las funciones que realizan el personal médico y el de enfermería no son, por tanto, las mismas, ni siquiera resultan homologables. Ahora bien, ambas resultan esenciales por su complementariedad, para la protección de la salud de los pacientes, pues coadyuvan, desde su distinta formación y su diferente función, para alcanzar dicha finalidad. De manera que los términos en los que se realiza la regulación que contiene la resolución del Consejo General recurrente impugnada en el recurso contencioso administrativo, además de desconocer esa delimitación de funciones que tiene carácter general con independencia de si la medicina estética es una especialidad, rebasa el ámbito de su competencia, como seguidamente veremos.

Así es, las funciones de los Colegios Profesionales que relaciona el artículo 5 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, se refieren, en el apartado i), a "ordenar, en el ámbito de su competencia, la actividad profesional de los colegiados, velando por la ética y la dignidad profesional (...)". Pues bien, esta función no apodera al Consejo General recurrente para regular, en los términos en los que se hace en la resolución impugnada en la instancia, las funciones de los profesionales de enfermería, desvinculadas de la actividad asistencial del médico, y de la coordinación médica cuando resulta precisa. Baste citar, a estos efectos, la nueva regulación, en el apartado 5.1.2 de la resolución, sobre unos de los elementos medulares de la labor asistencial del médico como es la historia clínica, denominada, en dicha resolución, como "historia clínica de enfermería del individuo", aunque sea en el ámbito limitado al que se refiere dicha resolución.

Y, desde luego, no concurre duda alguna respecto de que los profesionales de enfermería están al servicio de la salud del paciente o persona que necesita cuidados relativos a la salud.

QUINTO.- El carácter general de la delimitación de funciones entre ambas profesiones sanitarias.

Si existe o no la especialidad de medicina estética, es una cuestión tangencial a las que suscitaron el interés casacional, sobre lo que la sentencia no se pronuncia. Téngase en cuenta, a estos efectos, que incluso la sentencia no afirma que exista esa especialidad, al contrario, señala que "aunque no es una especialidad" (fundamento de derecho octavo), ello no significa que el Consejo General recurrente pueda tener competencia para ordenar dicha regulación del modo en que lo hace en la resolución impugnada en la instancia.

Viene al caso recordar que el Real Decreto 183/2008, de 8 de febrero, por el que se determinan y clasifican las especialidades en Ciencias de la Salud y se desarrollan determinados aspectos del sistema de formación sanitaria especializada, al regular, en el artículo 2, las especialidades en ciencias de la salud, señala que dichas especialidades en ciencias de la salud por el sistema de residencia son las que figuran relacionadas en el anexo I, clasificadas, según la titulación requerida para acceder a ellas, en especialidades médicas, farmacéuticas, de psicología, de enfermería y multidisciplinares. De conformidad con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, corresponde al Gobierno la creación de nuevos títulos de especialista o la modificación y supresión de los que se relacionan en el anexo I, según lo requieran las necesidades del sistema sanitario, la evolución de los conocimientos científicos en la formación de especialistas en Ciencias de la Salud y su adaptación a las directrices derivadas de la normativa comunitaria sobre la materia.

Desde luego, en modo alguno, una eventual ausencia de especifica regulación, legal y reglamentaria, según el caso, en dicha área de prestación de servicios sanitarios, relativa a la estética y prevención del envejecimiento, puede comportar la habilitación del Consejo General recurrente para ordenar y regular la delimitación de funciones profesionales entre el personal médico y el de enfermería. Pues siguen siendo de aplicación las normas generales señaladas sobre los contornos en los que debe desenvolverse cada una de las profesiones sanitarias tituladas.

La tesis que sostiene la recurrente en este punto no puede ser compartida, toda vez que supondría que cuando no hay especialidad médica especifica al respecto, el Consejo General de Colegios recurrente podría dictar resoluciones como la impugnada en la instancia, para que el personal de enfermería ocupara el espacio que la Ley reserva, con carácter general, a la función sanitaria que realizan los profesionales médicos. Sin que la Directiva 2005/36/CE del Parlamento y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales, proporcione cobertura a dicha regulación, pues el artículo 31, al regular la formación del enfermero responsable de cuidados generales, no permite la extensión del ámbito de sus funciones que supone la parte recurrente.

Igual que sucede con el Real Decreto 581/2017, de 9 de junio, por el que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 2013, por la que se modifica la ya citada Directiva 2005/36/CE relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales y el Reglamento (UE) n.º 1024/2012 relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior (Reglamento IMI), cuando, en el artículo 42, regula la formación en enfermería de cuidados generales.

En definitiva, a tenor del contenido de la Resolución 19/2017, impugnada en el recurso contencioso administrativo, las funciones que se atribuyen a los profesionales de enfermería no resultan conformes a Derecho, por las razones ya expuestas. Del mismo modo que el Consejo General recurrente no puede ordenar, en los términos en que se hace en la citada Resolución, el ejercicio profesional del enfermero en el ámbito de los indicados cuidados corpo-estéticos y de la prevención del envejecimiento, que afectan esencialmente a la salud.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de casación".

Las razones expuestas en dicha sentencia dan cumplida respuesta a los tres primeros motivos de impugnación, referidos a la suficiencia de la cobertura legal para proceder a una correcta delimitación de funciones entre ambas profesiones, la imposibilidad de que la resolución impugnada pueda regular las funciones de enfermería y su delimitación con los licenciados en medicina, aun cuando no exista una especialidad médica relativa a la estética y prevención del envejecimiento, y el correcto entendimiento de las normas comunitarias invocadas, las cuales no han sido infringidas.

La parte también denuncia la infracción del artículo 14.2 y concordantes de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de Autonomía del Paciente, por cuanto entiende que la sentencia impide que la enfermera pueda aportar datos a la historia clínica del paciente y al negar el contenido del artículo 5.1.1 de la resolución 19/2017, obviando el art. 14.2 de la Ley de Autonomía del paciente que incluye informes sobre la actuación profesional de las enfermeras.

La sentencia de instancia, en este punto concreto, dirigió su reproche a lo previsto en el apartado 5.1.2 de la resolución impugnada que bajo el título "COMPETENCIAS EN EL ÁMBITO ASISTENCIAL" afirmaba que el/la enfermero/a "Realizará una historia clínica de enfermería del individuo basado en la recogida de datos como anamnesis, alergias, tratamientos realizados con anterioridad, respetando la confidencialidad de los mismos y lo establecido al respecto en la normativa sobre protección de datos personales".

Y respecto de este extremo concreto, tras reseñar lo previsto en los arts. 3, 14 y 15 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, argumentó que "no aparece regulado entre la normativa de aplicación una historia clínica distinta de la que se regula en los preceptos citados, con los que el Consejo demandado carece de competencia al respecto". Y más adelante añade "En consecuencia y en aplicación de la normativa expuesta, no es posible legal y jurídicamente la elaboración de una historia clínica de enfermería del individuo como historia clínica distinta de que la que se regula en los preceptos citados".

En definitiva, lo que la sentencia sostiene a la vista de la previsión contenida en el art. 5.1.2 de la resolución impugnada es que no existen dos historias clínicas distintas sino una sola historia clínica y que no es posible hablar de una historia clínica de enfermería como diferenciada de la que se elabora con toda la información del paciente.

Y estas consideraciones son pertinentes porque el tenor literal del art. 5.1.2 de dicha resolución permite entender que el personal de enfermería podría elaborar una histórica clínica de enfermería distinta, que contuviese los datos recogidos por los enfermeros en el ejercicio de sus funciones asistenciales. Posibilidad que no puede ser admitida y que vulnera los previsto en los artículos 14 y 15 de la Ley 41/2002, lo que determina la nulidad de dicha previsión. Y así se entendió también en la STS nº 653/2021, de 10 de mayo de 2021 (rec. 6437/2019).

El Consejo General de Colegios de Diplomados en enfermería sostiene en casación que no se trata de crear una historia clínica de enfermería separada e independiente del historial clínico del paciente sino de permitir que los enfermeros incluyan en el historial clínico su valoración del paciente- en el ámbito de sus competencias- para aportar datos a la historia clínica.

La sentencia no impide que los enfermeros accedan al historial clínico e incluyan los datos derivados del ejercicio de sus funciones asistenciales, eso sí teniendo en cuenta que el medico responsable es el profesional que tiene que coordinar la información ( art. 3 de la Ley 41/2002) y que la incorporación de información al historial clínico del paciente ha de ser trascendente para el conocimiento actualizado del estado de salud del paciente y la constancia de los datos en el historial clínico se hace siempre "bajo criterio médico" ( art. 15.2 de dicha norma).

Finalmente, se alega la infracción del artículo 8.3 Ley 2/1974, de 13 de febrero, Ley de Colegios Profesionales y artículos 49.2 y 51 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas al entender que la sentencia no debió extender la nulidad a todo el contenido de la resolución y debió dejar incólume aquel contenido frente al que no se opuso objeción alguna.

A tal efecto, argumenta que la sentencia considera que la resolución impugnada contiene "actos claramente médicos", para centrarse a continuación única y exclusivamente en los apartados 5.1.2. (realización de una historia clínica de enfermería del individuo) y 5.1.3. (planificar y aplicar los tratamientos e intervenciones dentro del ámbito de sus competencias) de la misma, y deja al margen del debate el resto del contenido de la resolución nº 19/2017, sin pronunciarse sobre ningún otro artículo ni aspecto.

No se entiende, a su juicio, que, manifestando la sentencia como causa de nulidad la supuesta extralimitación por parte del Consejo General al ordenar los concretos aspectos que se consideran propios del ejercicio de la profesión de médico (incluidos en los referidos apartados 5.1.2 y 5.1.3 de la Resolución), se extienda todo el reproche de nulidad a aspectos que no fueron ni siquiera cuestionados en la demanda. De ahí que la sentencia debió limitarse a declarar a lo sumo la nulidad parcial de los referidos apartados de la Resolución y no extender los efectos de la nulidad a contenidos sobre los que ni las partes plantearon objeciones, ni la sentencia nada cuestiona, razona ni explica, en un claro ejemplo de incongruencia extra petita.

Conviene empezar por señalar que el vicio de incongruencia extra petita se produce cuando la sentencia concede algo no pedido o se pronuncia sobre pretensiones no planteadas por los litigantes, implicando un desajuste entre el fallo y las pretensiones planteas por la parte en su demanda.

Dado que el suplico de la demanda solicitó como pretensión principal que se declare nula la resolución 19 de 14 de diciembre de 2017, la sentencia al declarar la nulidad de dicha resolución no incurre en incongruencia extra petita, pues simplemente accedió a lo solicitado por el recurrente en su demanda.

Lo que parece plantear este motivo es la incongruencia interna, por falta de la lógica entre la conclusión plasmada en el fallo y las premisas previamente establecidas por el Tribunal. Y ello al considerar que solo se razonó la disconformidad a derecho de algunas de las previsiones contenidas en la resolución impugnada y, sin embargo, se anuló toda la resolución.

No existe esa incongruencia o falta de correspondencia entre lo razonado y lo concedido en la parte dispositiva de la sentencia. La jurisprudencia ha sostenido que la falta de lógica de la sentencia no puede asentarse en la consideración de un razonamiento aislado, sino que es preciso tener en cuenta los razonamientos completos de la sentencia. Y en este caso, la sentencia impugnada no solo se refiere puntualmente a lo dispuesto en los apartados 5.1.2 y 5.1.3 de la resolución, sino que, con carácter general razona que la resolución "no se limita a ordenar la profesión dentro de sus competencias", pues "El Consejo General de Enfermería tiene en consecuencia competencia para ordenar (art. 5) la actividad de los enfermeros, pero en ningún caso parar regular dicha profesión puesto que dicha regulación establecerá por Ley y las competencias y funciones de los profesionales de la enfermería se encuentran reguladas por la normativa legal que ha quedado expuestas, concluyendo que el Colegio Profesional no está habilitado para crear o establecer nuevas competencias o funciones de los enfermeros".

En definitiva, la sentencia considera que el Colegio no se la limitado a ordenar la actividad, sino que ha procedido a regular la profesión, excediéndose de sus competencias, lo que le lleva a declarar la nulidad de la resolución en su conjunto. No se aprecia, por tanto, incongruencia interna alguna entre lo razonado y el fallo.

Ya en nuestra STS nº 653/2021, de 10 de mayo de 2021 (rec. 6437/2019) se razonó que "las funciones de los Colegios Profesionales que relaciona el artículo 5 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, se refieren, en el apartado i), a "ordenar, en el ámbito de su competencia, la actividad profesional de los colegiados, velando por la ética y la dignidad profesional [...]". añadiéndose "Pues bien, esta función no apodera al Consejo General recurrente para regular, en los términos en los que se hace en la resolución impugnada en la instancia, las funciones de los profesionales de enfermería, desvinculadas de la actividad asistencial del médico, y de la coordinación médica cuando resulta precisa"", lo que determinó la desestimación del recurso de casación y la confirmación de la sentencia de instancia que declaró la nulidad de la misma resolución objeto de este recurso.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la estimación del recurso de casación sin que se aprecien temeridad o mala fe que justifiquen la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 de la LJ.

Respecto a las costas causadas en la instancia, dada la estimación del recurso, procede imponer las costas a la parte recurrida de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJ.