STSJ Comunidad de Madrid 716/2019, 4 de Noviembre de 2019
| Ponente | JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON |
| ECLI | ES:TSJM:2019:12026 |
| Número de Recurso | 194/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 716/2019 |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1, Planta Baja - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0005478
Procedimiento Ordinario 194/2018
Demandante: ILUSTRE CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE ODONTOLOGOS Y
ESTOMATOLOGOS DE ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA GARCIA ORCAJO
Demandado: ORGANIZACIÓN COLEGIAL DE ENFERMERIA CONSEJO GENERAL
PROCURADOR D./Dña. MARAVILLAS BRIALES RUTE
SENTENCIA Nº 716
Presidente:
D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO
Magistrados:
D./Dña. Mª ANGELES HUET DE SANDE
D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA
D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON
D./Dña. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO
En Madrid a cuatro de noviembre de 2019.
VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña Ana Maria Garcia Orcajo en nombre y representación del ILUSTRE CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE ODONTOLOGOS Y ESTOMATOLOGOS DE ESPAÑA, contra la .Resolución 19/17, de 21-12-17 del CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE ENFERMERÍA DE ESPAÑA, por la que se ordenan determinados aspectos del ejercicio profesional enfermero en el ámbito de los cuidados corpoestéticos y de la prevención del envejecimiento para la salud ( BOE 20.01.18).
Interpuesto el recurso y previa remisión del expediente administrativo en legal forma, se emplazó a la parte demandante para que formalizara su demanda, lo que verificó mediante escrito en que postuló una sentencia que anulase la actuación administrativa impugnada.
A su vez por auto de 18.09.18 se acordó en firme, previa tramitación de la correspondiente pieza separada, haber lugar a la medida cautelar suspensiva de la actuación impugnada, solicitada en la demanda por la parte recurrente.
La parte actora instó asimismo la acumulación del PO 149/18, seguido por el Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, contra esta misma Resolución colegial, lo que fue desestimado por auto de 4.04.18, confirmado en reposición por auto de 4.05.18.
El citado Consejo General de la Enfermería contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia de inadmisión o subsidiariamente desestimatoria del presente recurso, oyéndose a la actora respecto de la falta de legitimación activa esgrimida por la demandada, que se opuso a ello, cual obra en autos.
Fijada la cuantía del procedimiento en indeterminada, se acordó recibir el proceso a prueba, teniendo por reproducida la documental admitida a ambas partes, según obra en las actuaciones.
Tras lo que antecede se abrió trámite conclusivo, que las partes cumplimentaron por su orden, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento.
Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 18 de septiembre de 2019, en que tuvo lugar.
En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes.
Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. José Ramón Giménez Cabezón.
Se impugna en esta litis por la Corporación profesional actora, cual se señaló, la Resolución 19/17, de 21-12-17 del CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE ENFERMERÍA DE ESPAÑA, por la que se ordenan determinados aspectos del ejercicio profesional enfermero en el ámbito de los cuidados corpoestéticos y de la prevención del envejecimiento para la salud (BOE 20.01.18, apartado de Anuncios Particulares) .
La Resolución recurrida, tras un extenso preámbulo dividido en tres apartados, contiene un total de seis artículos en que, tras definir de la enfermería en la citada materia de de los cuidados corpoestéticos y de la prevención del envejecimiento para la salud ( artº 1º), clasifica las terapias y cuidados de enfermería al respecto ( artº 2º), establece el ámbito o campo de acción de la enfermería en ello (artº 3º), los propósitos de dicha práctica profesional (artº 4º), las competencias de la enfermería al respecto en los ámbitos asistencial, administrativo/gestión, docente e investigador (artº 5º), y la definición del contenido curricular mínimo de la enfermería en estos cuidados, añadiendo una disposición final que establece su entrada en vigor en la propia fecha de la Resolución, con traslado a los Colegios Provinciales, habiendo sido objeto de publicación por referencia en BOE de 11.01.18, que remite a la web oficial corporativa para su íntegro conocimiento.
Significamos desde ahora que por sentencia de 29.05.19 de esta Sala y Sección se ha resuelto en términos estimatorios del recurso el citado PO 149/18, seguido por el citado Consejo General de la profesión médica, contra esta misma Resolución.
Ventilándose cuestiones semejantes en uno y otro proceso, a tenor de la respectiva fundamentación de las posiciones de las partes intervinientes en ambos recursos, conformes a las actuaciones practicadas en ambos, partimos de dicho precedente en orden a solventar la presente controversia, con las matizaciones que correspondan, sirviendo con ello también a los principios de seguridad jurídica, unidad de doctrina e igualdad en la aplicación de la Ley.
El recurrente Consejo General de Colegios Oficiales solicita que se dicte sentencia en la que se acuerde declarar la nulidad de pleno derecho y subsidiariamente anular y dejar sin efecto la Resolución recurrida por contraria a Derecho.
Se argumenta, en primer lugar que se trata de un acto nulo de pleno derecho por haberse dictado por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia ( artº 47.1 b) LPAC 2015), en tanto que pretende no ya
ordenarla profesión, cual podría en su propio ámbito conforme a la normativa de colegios profesionales para disciplinar aquellos aspectos de carácter secundario o auxiliar para asegurar el orden profesional ( artº 36 CE y STC 42/86, de 10-04, entre otras), sino regular la profesión, lo que está afectado por reserva de Ley al Estado ( artº 149.1.30ª CE), debiendo diferenciarse entre "atribuciones profesionales"( ámbito profesional reservado con exclusividad) y "competencias profesionales"( capacitación-aptitudes o habilidades- que se adquiere en el proceso de formación), siendo así que la Resolución recurrida (artº 5) pretende regular atribuciones conferidas de forma exclusiva y excluyente, entre otras, a la profesión de dentista ( odontólogos y estomatólogos), incidiendo en la potestad exclusiva del Estado
Estamos, concluye la demandante en este punto, ante una arrogación de competencias estatales por el Consejo demandado, que además actúa por medio de una herramienta jurídica no adecuada para ello, generando inseguridad jurídica a la propia profesión de enfermería (que podría incidir en intrusismo profesional) y riesgo para la salud de los pacientes.
En segundo lugar se sostiene que se trata de un acto nulo de pleno derecho ex artº 47.2 LPAC 2015, por vulnerar la CE ( artículos 36 y 149.1.30ª ), la Ley 2/74, de 13-02, de Colegios Profesionales(LCP), la Ley 44/03, de 21-11, de ordenación de las profesiones sanitarias (LOPS), entre otras normas legales y reglamentarias.
Así se sostiene por la actora que la Resolución en cuestión vulnera el mandato constitucional de reserva de ley en la regulación de las profesiones tituladas y, en concreto, de la profesión de enfermería; vulnera la Ley de Colegios Profesionales 2/1974, de 13 de febrero, al haberse excedido el Consejo General de Enfermería en las funciones que le corresponden; infringe el reparto de competencias y atribuciones en el ámbito de las profesiones sanitarias con base en los principios de titulación y especialización establecidos por las Leyes 44/2003, de 21 de noviembre y 10/86, de 17-03, sobre Odontólogos y otros profesionales de la salud dental, y recogido en la Directiva 2013/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 2013 por la que se modifica la Directiva 2005/36/CE; incurriendo por ello en nulidad de pleno derecho o subsidiaria anulabilidad.
En tesis del Consejo General recurrente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, los profesionales que velan por la salud de los pacientes son los dentistas y todas sus funciones van dirigidas a conseguir ese fin. En cambio a la profesión de enfermería en ningún momento se le atribuye más función que la que se circunscribe a los cuidados de enfermería; y en la Resolución impugnada se incluyen actos claramente odontológicos, reservados a los profesionales dentistas. La Resolución impugnada trata de justificar una función que no corresponde ni a los Colegios Profesionales ni a los Consejos Generales de Colegios Profesionales como es la de regular una profesión a través de normas ad intra, es decir, resoluciones y estatutos.
El demandado Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España plantea, en primer lugar, la inadmisión del recurso por la falta de legitimación activa del Consejo recurrente por inexistencia de interés directo afectado por la Resolución impugnada. Insta además la confirmación de la Resolución recurrida, tras analizar y motivar la adecuación a Derecho de la misma.
En síntesis, sustenta que la Resolución impugnada, para cuyo dictado ostenta competencia dicho Consejo General -en cuanto que no regula sino que ordena la profesión enfermera en este campo precisamente a partir de la normativa ya existente-, se limita a garantizar los derechos de los pacientes, ordenando aspectos técnicos directamente relacionados con el ejercicio efectivo de la profesión, detallando modalidades, procedimientos y técnicas, en definitiva, intervenciones basadas en diagnósticos...
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