STS 391/2021, 6 de Mayo de 2021

PRIMERO .- Por la Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado, perteneciente a la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó Sentencia número 260/2020, de 16 de julio, aclarada por Auto de fecha 30 del mismo mes y año, en el procedimiento de Tribunal del Jurado n° 1165/2019, causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de Colmenar Viejo, por medio de la cual se condena a Alfredo, como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la atenuante analógica de trastorno psíquico, a una pena de doce años de prisión, y también con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena. Y al cumplimiento de la medida de libertad vigilada consistente en la obligación de seguir tratamiento médico externo con control periódico durante un tiempo de 10 años (y la obligación de comunicación al tribunal los cambios de domicilio durante 10 años). Se le condena igualmente a la correspondiente indemnización civil, y se absuelve como responsable civil subsidiario la Administración Central del Estado (Ministerio del Interior, Dirección General de Instituciones Penitencias).

En recurso de apelación, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, revocó parcialmente dicha Sentencia, en el sentido de declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado (Ministerio de Justicia. Dirección General de Instituciones Penitenciarias); limitándose, además, a un periodo de cinco años la libertad vigilada impuesta al condenado; confirmándose el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución impugnada.

Frente a dicha resolución judicial, se formaliza por la acusación particular, este recurso de casación.

SEGUNDO .- En un motivo único de contenido casacional, formalizado, como decimos, por la acusación particular, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia por dicha parte la indebida inaplicación del art. 139.1,1ª y correlativamente, la indebida aplicación de los arts. 138 y 22.2ª, todos ellos del Código Penal.

La Sentencia dictada en la instancia descartó la concurrencia de alevosía en la ejecución del homicidio, y por ende, la calificación del mismo como de asesinato, optando por apreciar la agravante genérica de abuso de superioridad.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, asumiendo el relato de hechos probados resultante del veredicto, confirma la calificación jurídico penal efectuada por la Audiencia, insistiendo en la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad .

TERCERO.- Dado el cauce del motivo, debemos partir de los hechos probados, declarados así por la sentencia recurrida, y que exponen lo siguiente: el acusado, Alfredo, ingresó como preso preventivo en el Centro Penitenciario de Soto del Real, y se le ingresó en el Módulo 1, asignándose la celda n.° NUM001, compartiéndola con interno Sergio, nacido en fecha NUM002 de 1963.

Después de la cena, en torno a las 20:30 horas, tras cerrarse las celdas, se inició entre ambos una breve discusión sobre el uso de la litera. En el curso de la misma, Sergio agredió a Alfredo, lo que provocó que éste se abalanzara sobre el primero. Alfredo, en este momento, comenzó a golpearle cayendo sobre el suelo Sergio, y continuando con puñetazos, con codos y patadas que fueron dirigidos a la zona de la cabeza, cuello y tórax, (zonas vitales), con contundencia y precisión, que le causaron la muerte poco tiempo después por asfixia, como causa directa de la misma.

Sergio, al caer al suelo, no tuvo posibilidad de reaccionar ni de defensa alguna debido a la precisión, violencia y contundencia de los golpes propinados, quedando expuesto a ellos.

Alfredo, es diestro en técnicas de combate, habiendo estado en posesión de licencia federativa nacional de Kickboxing y Muaythay al menos durante los años 2016 y 2017, y participando en diversos combates en este tipo de lucha.

Alfredo se sirvió de su superioridad física, de su corpulencia y de sus conocimientos en artes marciales, en esta agresión.

Sergio acababa de llegar de una cárcel de Venezuela, y pesaba 62 kilogramos, era de estatura levemente inferior que el acusado, y padecía por estas fechas de un proceso diarreico, que estaba siendo tratado por el médico de la prisión de Soto del Real.

A causa de los múltiples golpes propinados, Sergio falleció.

Igualmente se declara que el acusado tenía clara la intención de acabar con la vida de Sergio.

CUARTO .- La reciente STS 325/2021, de 22 de abril, declara, siguiendo a la STS 225/2014 de 5 Mar. 2014, que:

"Según reiterada jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1157/2006, de 10-11; 574/2007, de 30-5; 973/2007, de 19-11; 76/2009, de 4-2; 479/2009, de 30-4; y 889/2009, de 15-9, entre otras muchas), la circunstancia agravante de abuso de superioridad exige para su apreciación los siguientes requisitos:

1. Que se produzca una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2. Que esa superioridad ha de ser tal, que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso, la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado".

3. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4. Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

QUINTO .- Con respecto a la postulada concurrencia de la agravante de alevosía, la cuestión sustancial radica en el conocimiento y práctica por parte del agresor del adiestramiento en artes marciales (la cuales se especifican en la resultancia fáctica de la resolución judicial recurrida), y que, como acertadamente expresa ésta, es la "clave de bóveda" de la cuestión traída ante esta Sala Casacional, y anteriormente en apelación, ante los jueces "a quo".

Nuestra jurisprudencia ha declarado que no es un elemento esencial para estimar la concurrencia de alevosía el conocimiento de tales artes marciales, sin perjuicio de que indudablemente produce un desequilibrio de fuerzas, que arroja una superioridad con sentido personal que puede llevar a la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, como así ha sido en el caso sometido a revisión casacional.

En efecto, nuestra STS 1068/2010, de 2 de diciembre, se decanta por la agravante de abuso de superioridad, tomando en consideración que existió desequilibrio de fuerzas derivado de la envergadura física del acusado frente a la víctima y que era, además, conocedor de artes marciales. De manera que el acusado no solo era consciente de su superioridad física, sino de las especiales circunstancias que concurrían para la realización de la acción.

Del propio modo, la STS 91/2009, de 3 de febrero, de 2009, en caso similar, también aplica la agravante de abuso de superioridad en un ataque con aprovechamiento del conocimiento de artes marciales y la utilización de un instrumento contundente.

Hay que tener en cuenta que la propia Magistrada Presidente observa que "es claro que la agresión se ejecutó por parte del acusado en una situación de superioridad tanto por su fortaleza física, como sobre todo por el conocimiento de unas técnicas de combate, circunstancias objetivas y declaradas probadas, y como consecuencia de estos golpes certeros y precisos la víctima cayó al suelo, continuando aquél con la agresión, aprovechando, por lo tanto, la situación de inferioridad existente desde casi el inicio de la pelea", para concluir que, tales circunstancias, "si no configuran la agravante de alevosía, sí entiende la que resuelve que denotan un abuso de superioridad y configuran esta agravante".

Como hemos dicho antes, el recurso se fundamenta no sólo en la mayor corpulencia del atacante, sino especialmente en la condición de experto en artes marciales o técnicas de combate, lo que situaría a su víctima en una objetiva situación que le imposibilitaba toda defensa, y si bien no al inicio mismo de la agresión, sí, desde luego, cuando el acusado, haciendo uso de las mencionadas técnicas, lo derribó y comenzó a propinarle, de forma inequívocamente brutal y repetida, distintos golpes, haciendo uso de su pericia en el combate, frente a los que Sergio -se alega- no pudo realmente oponer ninguna defensa materialmente eficaz.

Con respecto a la alevosía, esta Sala ha distinguido tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha. La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente .

Respecto al abuso de superioridad, según reiterada doctrina de esta Sala (entre otras, SSTS 889/2009 de 15 de septiembre; 1390/2011, de 27 de noviembre; 93/2012, de 16 de febrero o 225/2014 de 5 de marzo), esta agravante se caracteriza precisamente por la existencia de una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes. Este último supuesto es el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal plural).

Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que examinamos. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado".

A tales elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. Por último, esa superioridad de la que se abusa no ha de ser inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Como es de ver en el relato de hechos probados, la agresión se produjo cuando Alfredo y Sergio se encontraban en el interior de una celda del centro penitenciario Soto del Real, surgiendo entre ambos una discusión relativa al uso de las literas. En el curso de la referida discusión, fue Sergio quien primeramente agredió a Alfredo "lo que provocó que éste se abalanzara sobre el primero".

En suma, procede aquí ratificar el argumento de la sentencia recurrida en tanto se señala que "tanto la situación en la que ambos contendientes se encontraban (encerrados en una celda) como la circunstancia de que fuera Sergio quien, en el curso de la discusión, agrediera primeramente al ahora acusado, respondiendo éste con acometidas en las que sólo empleaba su propio cuerpo -es decir, sin hacer uso de armas o cualesquiera instrumentos que pudiera haber permanecido ocultos hasta ese momento-", excluyen, conforme a lo razonado por el Tribunal Superior de Justicia, la aplicación de las modalidades de alevosía sorpresiva o proditoria.

Respecto a la alevosía por desvalimiento de la víctima, tampoco cabe contemplarla así, pues Sergio no era, por definición o con carácter absoluto, una persona desvalida. Nacido en el año 1963, y tal y como se observa en el relato de hechos probados de la resolución impugnada, "era de estatura levemente inferior al acusado" y "pesaba 62 kilos", a lo que se añade que, a la fecha de los hechos, "padecía un proceso diarreico, del que estaba siendo tratado por el médico de la prisión", del que no se expresa en el factum que lo conociera el acusado, quien acaba de coincidir con él en la celda en donde se producen los hechos.

Es evidente, que el acusado, aunque solo unos centímetros más alto que su oponente, presentaba una corpulencia superior. Era también más joven (nacido en el año 1990) y, sobre todo, se trata de una persona diestra en el manejo de ciertas "artes marciales" o técnicas de combate.

Sin embargo, tampoco puede perderse de vista, como se razona correctamente en la sentencia recurrida, que los hechos tienen lugar, en el interior de una celda cerrada en la que sólo se hallaban ambos contendientes, surgiendo entre ambos una disputa acerca del uso de las literas. En un momento determinado, ambos resuelven sustituir sus diferencias verbales, para resolverlas a través de una pelea, al punto que es Sergio quien primeramente agrede a Alfredo, conforme el relato de hechos probados, y el acusado no se aprovecha deliberadamente de tales conocimientos en artes marciales, sino que las utiliza como consecuencia de la pelea que se desata de forma espontánea. Por otro lado, y como hemos dicho, tampoco puede asegurarse que el acusado conociera que Sergio en ese momento se hallaba sufriendo un proceso diarreico del que, según en los hechos probados se afirma, estaba siendo tratado por el médico del centro penitenciario; ni tampoco que conociera con seguridad cuáles pudieran resultar las habilidades para el combate de quien había resuelto pelear con él; o, incluso, si podría disponer o no de alguna clase de arma o instrumento ofensivo.

No puede declararse una interrupción cualitativa en la sucesión de golpes, sino una continua secuencia que impide la cualificación solicitada por la recurrente.

Es decir, el autor no buscó intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, sino que continuó con su agresión sin solución de continuidad.

Tampoco se produjo una situación de total indefensión; siendo necesario que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS 1866/2002, de 7 de noviembre).

La pelea se inició por parte del agredido, y se desató espontáneamente tras la discusión por la litera. Y a partir de ahí, no hay dos secuencias, sino solamente una, brutal, hasta matar a golpes a la víctima por parte del autor, que se aprovechó de su mayor corpulencia y sus conocimientos de las artes marciales.

Lo que ocurre es que toda la problemática que se plantea en este recurso deriva de una contradicción que se detecta en los hechos probados, puesto que en un párrafo se describe la agresión ininterrumpida del acusado, que satisface las exigencias de la agravante de superioridad al utilizar la mayor corpulencia y el mejor conocimiento de las artes marciales, y en otra, parece deslizarse una situación cualitativa relativa a la inutilización de cualquier defensa por parte del agredido.

Sin embargo, esta contradicción es meramente interpretativa, y debe ser resuelta conforme a lo más favorable al reo. Seguramente procede de las dificultades que hubo que superar para explicar a los miembros del Jurado las diferencias técnicas entre la alevosía y el abuso de superioridad.

Es claro que, en el presente caso, no puede hablarse de la denominada "alevosía proditoria", ni tampoco de la "alevosía súbita o inopinada", llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos supuestos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

Cabe examinar si podría apreciarse una "alevosía sobrevenida", que en la doctrina de esta Sala concurre cuando no se halla presente en el comienzo de la acción, pero tras una interrupción temporal se reanuda el ataque, aunque sea de distinta forma o modo, durante el que se aprovecha la indefensión del agredido, propiciada por la intervención de terceros o también por el propio agente ( SSTS. 1115/2004 de 11 de noviembre, 550/2008 de 18 de septiembre, 640/2008 de 8 de octubre, 790/2008 de 18 de noviembre).

Así, se apreciaría alevosía cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se hubiera producido un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada.( SSTS 53/2009 de 22 de octubre, 147/2007 de 19 de febrero, 640/2008 de 8 de octubre, 243/2004 de 24 de febrero).

En el caso, no hay cambio cualitativo sino continuación en la contundencia de los golpes. Llegar a otra conclusión, derivaría en que siempre habría alevosía cuando los golpes se producen con una mayor corpulencia física o con un mayor conocimiento o con una más intensa precisión en su producción.

Es decir, se cumplen las exigencias del abuso de superioridad: un importante desequilibrio de fuerzas (indudablemente concurre en este caso), que deriva en un debilitamiento de la defensa que no la elimina totalmente, y un aprovechamiento de tal situación (personal, en este caso, aunque no plural, sino debido a su destreza) para llevar a cabo del ataque.

Esta circunstancia, como la alevosía, tiene un importante sustrato objetivo.

En general, las circunstancias modificativas, unas tienen una consideración objetiva y otras subjetivas, en tanto que se basan en la intencionalidad del autor. Las primeras inciden en las características de la acción, que conceden al hecho una mayor antijuridicidad, las segundas refuerzan la mayor culpabilidad del autor.

Pero, unas y otras siempre requieren que el dolo del autor abarque su concurrencia; precisamente la grandeza del derecho penal reside en la culpabilidad; nada existe fuera de este principio ( arts. 5º y 10 del Código Penal).

En este caso, no se aprovecha el autor de una situación creada con anterioridad, por la que se busca una ventaja que impide la defensa del agredido, sino que la ejecución del homicidio no se interrumpe en momento alguno, sin que, en este caso, se reanude después aprovechando la situación creada. Como argumenta el Ministerio Fiscal, se desarrolló y culminó con la mayor facilidad que suponía para el ejecutor su superioridad física y su dominio de las técnicas de lucha, lo que integra el abuso de superioridad apreciado en la sentencia recurrida.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO .- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal de la Acusación particular DOÑA Guadalupe y DOÑA Irene, DOÑA Josefina y DON Luis Enrique contra Sentencia 304/2020, de 29 de octubre de 2020 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

2. - CONDENAR a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3. - COMUNICAR la presente resolución a la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García

Vicente Magro Servet Ángel Luis Hurtado Adrián