STS 347/2021, 28 de Abril de 2021

El Juzgado de Instrucción número 3 de Pamplona, incoó Diligencias Previas con el número 428/2016, por un delito contra la salud pública contra los siguientes encausados: 1) D. Carlos Manuel, 2) D. Arsenio, 3) D. Eulalio, 4) D. Cecilio, 5) D. Jacinto, 6) D. Demetrio, 7) D. Edmundo, 8) D. Enrique, 9) D. Clemente, 10) D. Gustavo, 11) D. Gabino y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra cuya Sección Segunda dictó, en el Procedimiento Abreviado n.º 362/2017, sentencia el 4 de junio de 2018, con los siguientes hechos probados:

«ÚNICO.- EXAMINADA LA PRUEBA PRACTICADA SE DECLARAN COMO HECHOS PROBADOS:

1) En el mes de enero de 2016, la Policía Foral recibió una información anónima, según la cual D. Carlos Manuel iba a realizar un transporte de cocaína de Pamplona a Tudela, en un Seat Ibiza matrícula HI....EQ, por lo cual desplegó un operativo que resultó infructuoso. Sin embargo, a raíz de los datos suministrados realizó diversas pesquisas y seguimientos que abocaron a la identificación de D. Demetrio, sin antecedentes penales, como distribuidor de sustancias estupefacientes, proveedor de D. Carlos Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales.

2) El día 11 de junio de 2016, sobre las 17 horas, D. Carlos Manuel y D. Arsenio, mayor de edad, sin antecedentes penales, acudieron al Hotel Villa de Marcilla, sito en la localidad homónima, en el vehículo matrícula .... PWT, conducido por el Sr. Arsenio quien entregó a un cliente habitual del Sr. Carlos Manuel, un envoltorio con cuatro bolsitas conteniendo una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 3,82 grs., y un grado de pureza del 29,3%,lo que da un total de 1,19 grs. de cocaína base, con un valor de 164,12 euros. Al Sr. Arsenio se le ocupó la cantidad de 260E, y en el interior del vehículo se encontró sustancia de corte, con un peso de 52,37 grs.

3) La fuerza actuante identificó igualmente a D. Eulalio,-con antecedentes penales al haber sido condenado a la pena de 1 año de prisión, como autor de un delito contra la salud pública, por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Pamplona el día 28 de enero de 2014, y cuya ejecución fue suspendida por dos años- como colaborador de D. Demetrio.

El Sr. Eulalio, el 23 de abril de 2016 fue a Madrid, en la furgoneta de su propiedad, quedó con un primo de D. Demetrio, llamado D. Jacinto,-mayor de edad, sin antecedentes penales-, en una campa del Barrio de Hortaleza, al lado del domicilio de D. Edmundo, mayor de edad, sin antecedentes penales, donde el Sr. Jacinto le entregó un paquete de cocaína al Sr. Eulalio, quien a su vez le dio dinero en efectivo. En el regreso a su domicilio habitual en Urraúl Bajo, la furgoneta de D. Eulalio fué interceptada por la Policía Foral en el término municipal de Sada de Sangüesa, hallándose en el interior de la misma un paquete conteniendo 250,37 grs. de cocaína, con un grado de pureza del 22%; de donde resulta un total de -55,08-grs. de cocaína base, que, en el mercado ilícito, podría haber alcanzado el precio de -7.982,77-€. Al Sr. Eulalio se le ocupó, en el momento de su detención la cantidad de 215 €.

En el registro practicado en su domicilio, sito en C/ DIRECCION000 NUM000 San Vicente-Urraul Bajo, se encontró una báscula de precisión con restos de cocaína y catorce billetes de 50€.

4) D. Demetrio, además de tener como proveedor de cocaína a D. Edmundo, también se surtía de tal sustancia en la Comunidad Valenciana, y así, D. Gustavo, mayor de edad, sin antecedentes penales, ciudadano extranjero en situación irregular en España, quien el día 22 de octubre de 2016 se desplazó desde Valencia a Pamplona en compañía de D. Gabino, en el coche de la esposa de éste. El Sr. Gabino cuenta con antecedentes penales, al haber sido condenado por un delito contra la salud pública por sentencia firme de fecha 10 de noviembre de 2009, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, a la pena de 5 años y 1 mes de prisión-, y previamente, el 3 de octubre de 2016, había acudido a Pamplona. Ambos, el Sr. Gustavo y el Sr. Gabino, subieron al domicilio de D. Demetrio, sito en la C/ DIRECCION001 n° NUM001 de Pamplona. Cuando se encontraban en el interior de la vivienda, entraron en el piso agentes de la Policía Foral, con autorización judicial para efectuar registro, en el curso del cual se encontró un paquete conteniendo 298,94 grs. de cocaína, con un grado de pureza del 35,4%, lo que da un total de cocaína base de 105,82 grs., que en el mercado ilícito podría haber alcanzado el precio de 15.516,56 euros; una agenda con notas manuscritas de nombres y cantidades, una bolsa con sustancia de corte (lidocaína), otra bolsa con cafeína, una envasadora al vacío, rollo transparente de film, bolsas transparentes para termoselladora, bolsitas con autocierre, báscula de precisión, licuadora Koenix, bote de aceite, bolsa con recortes, gato hidraúlico y cuatro teléfonos. Y en el interior de una cazadora del Sr. Demetrio, la suma de -3.000-€., producto de las ventas. Se hallaron, asimismo, las siguientes sustancias estupefacientes: En una mochila, un paquete de plástico con 20,16 gres. de cocaína, con un grado de pureza del 30,3%, lo que da un total de 6,10 grs. de cocaína base; 9 bolsitas con 9,15 grs. de cocaína con una pureza del 26,5%, 2,42, grs. de cocaína base; un paquete con 158,4 grs. de cocaína con un grado de pureza del 27,9%, lo que arroja un total de 44,19 grs. de cocaína base; y un paquete de 20,16 grs. de cocaína, con un porcentaje de pureza del 30,3%, de donde resultan 6,10 grs. de cocaína base. El valor conjunto de estas sustancias se eleva a -23.267,64-euros.

Tras ocuparse, las llaves de una bajera sita en la calle Kupueta de Orcoyen, usada por D. Demetrio, se procedió a su registro, en el cual se intervinieron: un rollo de film, maquina envasadora, maleta con prensa metálica y placas, 3 paquetes con 2992,87 gms de fenacetina, una bolsa con 872,98 gms de cocaína y 39,1% pureza, lo que da un total de 341,30 grs. de cocaína base, con valor en el mercado ilícito de 50.048,27 €, bascula de color rojo, bote vacío de 1 kg. de fenacetina, bote con 893,28 gs de fenacetina, báscula digital, paquete con 503,42 gms lidocaína, bolsa con 57,47 grs. lidocaína, molde de diferentes planchas, molde y planchas blancas, 1 rollo de alambre verde, en una mochila habla 1 bote con 818,26 grs. de cafeina, bote con 276,74 gms lidocaína, bote con 802,19 gms procaina, bote con 501,51 grs. de sustancia no fiscalizada.

A D. Demetrio se le intervinieron en la detención 110€,y 3 teléfonos móviles (2 Samsung y 1 Nokia),y a D. Gustavo 30 € y dos teléfonos (1 Apple y 1 Samsung).

5) El día 10 de noviembre de 2016, fué detenido el encausado D. Edmundo en Madrid. Otorgado Auto se realizó entrada y registro en su domicilio sito en la CALLE000 n° NUM002 y en piso sexto puerta 13 también utilizado por él, del que portaba las llaves. En ellos se ocuparon diversos elementos para la preparación y venta de cocaína, como rollo de film, 3 hojas manuscritas con anotaciones, 5 cuadernos con anotaciones, envoltorios con restos cocaína, bolsa con bolsas plástico, báscula de precisión , rollo alambre forrado, envoltorio de aluminio con restos 0,55 gms cocaína y 75,3% pureza, tornillo con restos de cocaína, envasadora al vacío con envoltorios sin usar, vasos de triturador/batidora con restos cocaína tarjeta de visita con el nombre de Jacinto, una bolsita con 9,22 gms cannabis y pureza del 9,7%, bolsita con 1,01 grs. de cocaína y 74,6% pureza, 0,75 grs. de cocaína base, bolsa con 1001,68 gms cocaína y 64% pureza, lo que da 641,07 grs. de cocaína base; paquete con 200.99 gms cocaína y 64,4% pureza, 129,43 grs. de cocaína base; paquete con 234,1 grs. de cocaína y 74,6 % pureza, de donde resultan 174,63 grs. de cocaína base , bolsa con 3'0,34 gms sustancia de corte, 6 móviles y 1235 euros procedentes de ventas. El valor de la sustancias ocupadas asciende a 137.187,86 euros.

6) D. Cecilio, residía en la vivienda de D. Demetrio, en la C/ DIRECCION001 NUM001 de esta capital, donde tenía alquilada una habitación. No ha resultado acreditado que colaborara con D. Demetrio en la actividad de preparación y distribución de sustancias estupefacientes, pues si bien se desplazó en ocasiones a Madrid, ello estuvo motivado por las gestiones a realizar en la embajada de su país de origen, Ghana, a fín de renovar su pasaporte.

7) D . Enrique se desplazó en tres ocasiones, todas ellas en 2016, a Pamplona ,la primera el 28 de agosto en compañía de D . Gustavo y D. Clemente, el 8 de septiembre con el Sr. Clemente, y el 3 de octubre con D. Gabino.

8) D. Clemente acudió a Pamplona, junto con D. Enrique, de quien es amigo personal, en dos ocasiones, el 28 de agosto y el 8 de septiembre de 2016.

9) A la fecha de los hechos D. Carlos Manuel, era adicto a la cocaína y speed, estando afectadas sus facultades intelectovolitivas en grado leve-moderado, y D. Demetrio, debido al consumo perjudicial de alcohol y cocaína, tenía afectadas sus facultades intelectovolitivas de modo ligero. Este acusado se puso en tratamiento al ingresar en el CIP de esta capital, tras haberse acordado su prisión provisional.

D. Eulalio, tras decretarse su libertad provisional por esta causa, siguió tratamiento con un psiquiatra, y al mismo tiempo solicitó por teléfono que le pasaran 1 gr. ó 1,5 gr.,diciéndole que era para que le diera positivo. [sic]"

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

«QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a

1) D. Edmundo como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a la pena 6 años y un día de prisión, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 411.563,58 euros.; 2) D. Carlos Manuel, como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, subtipo atenuado del art. 368, párrafo 2º CPenal, concurriendo la atenuante simple de drogadicción, la pena de 4 meses y un día de prisión, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de y multa de 420 EUROS con arresto subsidiario de 12 días en caso de impago; 3) D. Arsenio, como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, subtipo atenuado del art. 368, párrafo 2º CPenal, a la pena de 6 meses de prisión, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de y multa de 420 EUROS con arresto subsidiario de 12 días en caso de impago; 4) D. Eulalio, como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 4 años y ocho meses de prisión, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de -23.700-€.,con arresto sustitutorio de 3 meses en caso de impago; 5) D. Jacinto, como autor responsable criminalmente de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 23.700 €,con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago; 6) D. Demetrio, como autor responsable criminalmente de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante simple de drogadicción, a la pena de 4 años de prisión, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 244.328,77 euros, con arresto sustitutorio de 10 meses en caso de impago; 7) D. Gustavo, como autor responsable criminalmente de un delito tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, la pena de 3 años y 3 meses de prisión, a sustituir por expulsión del territorio nacional, por tiempo de cinco años, una vez haya cumplido 1/3 de la pena privativa de libertad, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 46.549,68 euros, con arresto subsidiario de cinco meses en caso de impago; y 8) D. Gabino, como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, y la atenuante simple de drogadicción, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 46549,68 euros, con arresto subsidiario de cinco meses en caso de impago.

Y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A D. Cecilio, D. Enrique y D. Clemente, del delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud, del que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas causadas.

Procédase a la destrucción de la droga aprehendida, y en cuanto de todos los elementos intervenidos utilizados para el procesamiento de la droga, teléfonos móviles, ordenadores, dinero y demás efectos incautados, a D. Edmundo, D. Carlos Manuel, D. Arsenio, D. Eulalio, D. Jacinto, D . Demetrio, D. Gustavo y D. Gabino (a éste con la salvedad expresada respecto al vehículo intervenido), se les conferirá el destino legal previsto en el art. 374 CPenal.

En cuanto a los efectos y dinero ocupado a D. Cecilio, D. Enrique y D. Clemente, procédase a su devolución a estos encausados absueltos.

Las costas causadas en este proceso, deberán ser abonadas por todos los condenados excluyendo las ocasionadas por los acusados que han resultado absueltos.[sic]"

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los hoy recurrentes en casación y por el Ministerio Fiscal, dictándose sentencia n.º 9 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en fecha 17 de abril de 2019, en el Rollo de Apelación número 13/2018, cuyo Fallo es el siguiente:

" 1°.- Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por. el Procurador Sr. Canto, en nombre y representación de Eulalio y Gabino, la Procuradora Sra. Maturen, en nombre y representación de Jacinto, y la Procuradora Sra. Royo, en nombre y representación de Gustavo, contra la sentencia 67/2018, de 4 de junio de 2018, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, dictada en su Procedimiento Abreviado 362/2017.

2. - Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la mencionada sentencia, exclusivamente en los términos y alcance fijados en el Fundamento Jurídico Tercero de esta resolución, y en su virtud:

   1. Debemos condenar y condenamos a Carlos Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, subtipo atenuado del art.368 párrafo 2° del Código Penal, concurriendo la atenuante simple de drogadicción, a la pena de 18 meses de prisión, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 164 euros, con arresto subsidiario de 10 días en caso de impago.

   2. Debemos condenar y condenamos a Arsenio, como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, subtipo atenuado del art. 368 párrafo 2° del Código Penal, a la pena de 20 meses de prisión, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 164 euros, con arresto subsidiario de 10 días en caso de impago.

3. - Confirmando el resto de pronunciamientos contenidos en la referida sentencia.

4. - Se declaran de oficio las costas causadas en el recurso de apelación.[sic]"

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los acusados D. Eulalio, D. Gabino, D. Jacinto y por D. Gustavo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones procesales de los recurrentes, basan su recurso de casación en los siguientes motivos:

D. Eulalio

Primero.- Al amparo del artículo 849.1 y 849.2 de la LECrim, considerando que se ha infringido el articulo 21.2 en relación con el 20.2 del Código Penal.

Segundo.- Al amparo del artículo 849.1º y 2 de la LECrim, denunciando infracción de ley del artículo 376 del C. Penal.

Tercero.- Vulneración de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española por supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

D. Gabino

Primero.- por infracción de preceptos constitucionales. nulidad del auto inicial que acuerda el control de las conversaciones teléfonicas por vulneración del art. 18, 14 y 24 de la C.E. aplicación de la doctrina del árbol de los frutos envenenados.

Segundo.- Por infracción de preceptos constitucionales: de los arts. 24 y 14 de la C.E. Infracción del derecho a la presunción de inocencia. Vulneración del derecho de defensa. Indefensión material y transgresión del principio de igualdad ante la ley. Error en la valoración de la prueba. La cual se ha valorado erróneamente y debe ser revisada en una instancia superior. al amparo igualmente del art. 5.4 de la LOPJ.

Tercero.- Por infracción de ley o error iuris y del principio de tipicidad. Aplicación indebida del art. 368 del C.P. no concurre el elemento objetivo ni subjetivo del citado tipo penal.

Cuarto.- Por infracción de ley. Por no aplicación del art. 20.2 ( eximente completa ), ni del art. 20.2 en relación con el 21.2 ( eximente incompleta o atenuante muy cualificada), todos ellos del C.P.

Quinto .- Por infracción de ley y por aplicación indebida los art. 374 del C.P. se ha aplicado indebidamente el mismo respecto al vehículo que conducía mi mandante.

D. Gustavo,

Único.- Por vulneración del Derecho Fundamental a la presunción de inocencia que garantiza el Art. 24 de la Constitución Española Y por infracción de Ley al haberse aplicado indebidamente el artículo 89-1 0 del Código Penal.

D. Jacinto

Primero.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado por el Art. 24.2 de la constitución.

Segundo.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el Art. 857-1 de la L. E. Criminal por resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados.

Tercero.- Por infracción de Ley por inaplicación de lo dispuesto en el Art. 21.1 del Código Penal en relación con el Art. 20.1 del mismo cuerpo legal.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos del recurso y la representación procesal del recurrido Sr. Carlos Manuel, en su escrito de fecha 31 de julio de 2019, se adhiere a los recursos interpuestos por D. Eulalio, D. Gabino y D. Jacinto, en tanto y cuanto puedan beneficiar a mi representado. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 27 de abril de 2021.

Recurren en casación D. Eulalio, D. Jacinto, D. Gustavo y D. Gabino la sentencia núm. 9/2019, de 17 de abril, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en el Rollo de Apelación 13/2018, por la que se desestimó su recurso de apelación contra la sentencia núm. 67/2018, de 4 de junio dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en el Procedimiento Abreviado núm. 362/2017. La citada sentencia, entre otros pronunciamientos, condenó a:

D. Eulalio, como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y ocho meses de prisión, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 23.700 euros, con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago.

D. Jacinto, como autor responsable criminalmente de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años y seis meses de prisión, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 23.700 euros, con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago.

D. Gustavo, como autor responsable criminalmente de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, la pena de tres años y tres meses de prisión, a sustituir por expulsión del territorio nacional, por tiempo de cinco años, una vez haya cumplido un tercio de la pena privativa de libertad, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 46.549,68 euros, con arresto subsidiario de cinco meses en caso de impago.

D. Gabino, como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, y la atenuante simple de drogadicción, a la pena de tres años y seis meses de prisión, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 46.549,68 euros, con arresto subsidiario de cinco meses en caso de impago.

Contra la mencionada sentencia recurren todos en casación.

Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia.

Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (AATS núm. 662/2019, de 27 de junio, 674/2019, de 27 de junio, 655/2019, de 20 de junio, con referencia expresa a la sentencia núm. 476/2017, de 26 de junio), "la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada."

En definitiva el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

En el mismo sentido, hemos señalado en la sentencia núm. 582/2020, de 5 de noviembre que "El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

Desde esta perspectiva procede analizar los motivos de los recursos formulados.

Recurso formulado por D. Eulalio.

El primer motivo del recurso formulado D. Eulalio se deduce por infracción de ley, al amparo de los arts. 849.1º y 849.2º LECrim, por inaplicación del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 CP.

Se refiere al informe Médico Forense que fue ratificado en el acto de la vista oral, que, en base a un informe emitido en fecha 13 de junio de 2016, emitido por el Centro de Salud Mental del Segundo Ensanche de la Milagrosa, señalaba que el primer consumo de cocaína se había producido hacía tres años y, por tanto, antes de la fecha de su detención.

Respecto a la conversación telefónica que efectuó al salir de prisión, en la que solicitaba cocaína para consumir con la intención de que fuera detectada, señala que no era su intención beneficiarse de la aplicación de la atenuante, ya que era consumidor antes de entrar en prisión. Por el contrario, tenía síndrome de abstinencia. Insiste en que, según el informe pericial presentaba un síndrome de abstinencia de cocaína, expresando que sus facultades intelecto-volitivas podían haberse visto afectadas en grado moderado en el momento de los hechos. Añade que era consumidor habitual de drogas además de otros fármacos, sometido a proceso de desintoxicación, con trastornos psicológicos en su personalidad y con un claro estado de necesidad y dependencia, lo que debería haber determinado la aplicación del art. 21.2, en relación con el art. 20.1 CP.

A través del segundo motivo del recurso, igualmente por vía del art. 849.1º y 2º LECrim, sobre la base de su adicción a sustancias estupefacientes, denuncia el recurrente inaplicación indebida del párrafo segundo del art. 376 CP. Se refiere nuevamente al informe emitido por el Ministerio Fiscal con base al informe emitido por el Centro de Salud Mental Segundo Ensanche-Milagrosa.

En el tercer motivo del recurso, deducido al amparo del art. 849.2 LECrim. y 5.4 LOPJ, se denuncia infracción del principio de obtención de la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, al estimar que no se ha garantizado una resolución que tuviera en consideración las circunstancias concurrentes atenuantes referidas para su aplicación así como la reducción de la pena de forma efectiva por la comisión de dicho delito.

En los tres casos, bajo un único motivo se mezclan dos motivos. En los dos primeros, por infracción de ley del art. 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba, y por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por inaplicación indebida de un precepto legal sustantivo. En el tercero, se invoca infracción de ley o tutela judicial efectiva al amparo de la infracción de ley. Se infringe con ello el debido orden que debe presidir la exposición de los motivos de casación, lo que debería haber dado lugar al desglose de cada uno de ellos por su correspondiente motivo.

Ello no obstante procedemos a dar respuesta unificada a los tres motivos.

Las cuestiones que plantea el recurrente fueron sometidas en análogos términos a la consideración del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, el que, después de valorar el material probatorio obtenido, excluye la aplicación de la atenuación pretendida por el recurrente.

De esta forma, el Tribunal Superior de Justicia ha analizado los dos informes a los que se refiere nuevamente el recurrente. Destaca que el informe Médico Forense ha sido elaborado en base a la documentación aportada y a la exploración realizada, resultando que el único documento aportado por aquel resulta ser precisamente el emitido por el Centro de Salud Mental Segundo Ensanche-Milagrosa, de fecha 13 de junio de 2016, constatando que se trata de un informe emitido dos meses después de haberse procedido a su detención la cual tuvo lugar el día 23 de abril de 2016.

Por ello concluye que no existe dato objetivo alguno que avale la alegación de toxicomanía, lo cual ya lleva a la sospecha de que pudiera tratarse de una atenuante preparada ad hoc, al no contar con datos objetivos añadidos anteriores, ni posteriores el informe emitido por el Médico Forense.

Junto a ello valora el contenido de una conversación telefónica intervenida judicialmente, posterior a estos hechos, y reproducida en el acto del juicio, en la que el Sr. Eulalio solicitó un gramo o gramo y medio de cocaína para ir de toxicómano, es decir, para que se le detectase el consumo en los análisis.

Por último se refiere el Tribunal a la declaración prestada en el acto del Juicio Oral por la médico forense autora del informe pericial explicando que el síndrome de abstinencia aludido se basaba en manifestaciones efectuadas por el interesado, y no en ningún otro dato distinto, así como que era claro que, de concurrir, en el momento de los hechos no se encontraba en fase aguda.

Por ello concluye el Tribunal, de forma totalmente razonable y acertada, excluyendo la condición de toxicómano, de dependiente, e incluso de consumidor del Sr. Eulalio, al menos en esos momentos.

No concurren razones para estimar que el Tribunal de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad de D. Eulalio. Tampoco puede tacharse la citada resolución de inmotivada o incongruente con las peticiones deducidas por el recurrente.

Los documentos citados por el recurrente carecen de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Juzgador haya valorado erróneamente la prueba, y en ningún caso tiene aptitud suficiente para modificar el fallo.

No estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se han declarado probados. De su contenido no puede inferirse racionalmente que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de las facultades intelectivas y volitivas en el Sr. Eulalio, esto es, que padeciera una adicción tan grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma.

Excluida la condición de toxicómano, de dependiente, e incluso de consumidor del Sr. Eulalio, la aplicación del art. 376 párrafo segundo CP pretendida por el recurrente carece de base fáctica.

Los motivos se desestiman.

Recurso formulado por D. Gabino.

El primer motivo del recurso se deduce al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración de los arts. 18, 14 y 24 CE.

En desarrollo de este motivo señala que el auto inicial que acuerda el control de las conversaciones telefónicas es nulo de pleno derecho dado que se refiere a otro implicado y a unas diligencias previas por la denuncia formulada por el mismo y por una supuesta sustracción de un dinero. Las citadas diligencias nunca fueron incorporadas a las actuaciones. También denuncia que en el citado auto no constan las diligencias que indica ni el origen de las presentes actuaciones, careciendo además de motivación suficiente dado que se basa en meras sospechas.

1. Como expresábamos en la sentencia núm. 77/2019, de 12 de febrero, el artículo 18.3° de la Constitución Española garantiza el secreto de las comunicaciones, y en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, pero con la expresa posibilidad de que mediante resolución judicial se adopte una medida que de alguna manera mediatice el contenido natural de tales derechos fundamentales. El derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, como una manifestación concreta del derecho a la intimidad, autoriza a su titular a mantener en secreto sus comunicaciones con sus interlocutores, excluyendo a cualquier tercero. Su limitación o restricción resulta de gran trascendencia en una sociedad libre.

   De la síntesis de la jurisprudencia constitucional ( SSTC 114/1984, 5/1994, 8611995, 181/1985, 49/1996, 54/1996, 81/1998, 121/1998, 151/1998, 49/1999) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Klass (Sentencia 6 de septiembre de 1978), Malone (Sentencia 2 de agosto de 1984), Kruslin y Huvig (Sentencia 24 de abril de 1990), Haldford (Sentencia 25 de marzo de 1998), Klopp (Sentencia 25 de marzo de 1998) y Valenzuela (Sentencia 30 de julio de 1998)-, deriva que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede entenderse constitucionalmente legítima desde la perspectiva de este derecho fundamental si, en primer lugar, está legalmente prevista con suficiente precisión - principio de legalidad formal y material- (STC 4911999, fundamento jurídico 4°); si, en segundo lugar, se autoriza por autoridad judicial en el marco de un proceso ( STC 49/1999, fundamento jurídico 69); y, en tercer lugar, si se realiza con estricta observancia del principio de proporcionalidad ( STC 49/1999, fundamento jurídico 7°); es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como -entre otros-, para la defensa del orden y prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves, y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos ( ATC 44/1990; SSTC 85/1994, fundamento jurídico 3°; 181/1995, fundamento jurídico 5°; 49/1996, fundamento jurídico 3°; 54/1996, fundamentos jurídicos 7° y 8°; 123/1997, fundamento jurídico 4°; Sentencias del T.E.D.H. casos Huvig y Kruslin, y Valenzuela) y existen indicios sobre el hecho constitutivo de delito y sobre la conexión con el mismo de las personas investigadas.

   No se requiere que la resolución judicial explicite el juicio de proporcionalidad pero sí que aporte los elementos necesarios para que ese juicio pueda llevarse a cabo posteriormente atendiendo a los fines legítimos y a las circunstancias concretas concurrentes en cada momento ( SSTC 160/1994, 50/1995, 181/1995, 49/1996, 54/1996). Concretamente, afecta a la legitimidad de la decisión la falta de necesidad estricta de la medida; ésta puede ser constitucionalmente ilegítima bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación del hecho delictivo o respecto de la conexión de las personas investigadas, o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los derechos fundamentales en litigio, lo que conllevaría la afirmación de su cualidad de prescindible ( SSTC 54/1996, fundamento jurídico 8°; 49/1999, fundamentos jurídicos 7° y 8°).

   Incide también en la legitimidad de la intervención la falta de expresión o exteriorización tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos como de la necesidad de la medida -razones y finalidad perseguida- ( STC 54/1996, fundamento jurídico 8°); y todo ello es exigible, asimismo, respecto de las decisiones de mantenimiento de la medida, en cuyo caso, además, deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento y el conocimiento adquirido a través de la ejecución de las medidas inicialmente previstas ( SSTC 181/1995, fundamento jurídico 6°; 49/1999, fundamento jurídico 11º).

   La ejecución de la intervención telefónica debe atenerse a los estrictos términos de la autorización tanto en cuanto a los límites materiales o temporales de la misma como a las condiciones de su autorización ( SSTC 85/1994, fundamento jurídico 3°; 86/1995, fundamento jurídico 3º; 49/1996, fundamento jurídico 3º; 121/1998, fundamento jurídico 5°) y, finalmente, debe llevarse a cabo bajo control judicial (por todas SSTC 49/1996, fundamento jurídico 3°; 121/1998, fundamento jurídico 5º; 151/1998, fundamento jurídico 4º).

   La regulación que contiene la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma operada mediante Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, responde plenamente a tales principios y requisitos que venían exigiéndose por vía jurisprudencial.

   Con carácter general, los artículos 588 bis a a 588 bis k de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regulan las "Disposiciones comunes" a las medidas de investigación tecnológicas que afectan a los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y al secreto informático, recogidos en el artículo 18.1, 3 y 4 de la Constitución Española.

   El artículo 588 bis a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que toda medida limitativa de tales derechos exige resolución judicial y deberá responder al principio de especialidad, es decir, ha de tener por objeto el esclarecimiento de un hecho punible concreto, prohibiéndose las medidas de investigación tecnológica sin una base objetiva. Deben además satisfacer los principios de idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad que se definen en el mismo precepto y cuya concurrencia debe encontrarse suficientemente justificada en la resolución judicial habilitadora.

   La solicitud de práctica de las medidas, según el artículo 588 bis b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contendrá lo siguiente: 1) descripción del hecho; 2) razones que justifiquen la medida y los indicios de criminalidad; 3) identificación del investigado y los medios de comunicación empleados; 4) extensión de la medida con especificación de su contenido, es decir, si se refiere a llamadas o también mensajes u otro tipo de comunicaciones; 5) unidad de la Policía Judicial que la llevará a cabo; 6) forma de ejecución; 7) duración; y 8) sujeto obligado, es decir, la operadora de telecomunicación.

   El Juez, según el artículo 588 bis c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en un auto motivado y previa audiencia del Fiscal detallará: 1) El hecho punible, la calificación jurídica y los indicios racionales; 2) los investigados y afectados; 3) extensión de la medida con la motivación relativa al cumplimiento de los principios rectores del artículo 588 bis a); 4) unidad de Policía Judicial que la ejecute; 5) duración; 6) forma y periodicidad con la que se informará al Juez; 7) finalidad de la medida; y 8) el sujeto obligado que llevará a cabo la medida, si se conoce.

   Las medidas se tramitarán en una pieza separada y secreta ( artículo 588 bis d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

   La interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas se encuentran reguladas en los artículos 588 ter a a 588 ter i de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que añaden otros requisitos complementarios a los anteriores:

   1. ) Estas medidas sólo se pueden acordar para la investigación de a) los delitos dolosos con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión; b) los delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal; c) los delitos de terrorismo; y d) los delitos cometidos por medio de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la telecomunicación ( artículo 588 ter a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

   2. ) La intervención judicialmente acordada podrá autorizar el acceso al contenido de las comunicaciones y a los datos electrónicos de tráfico o asociados al proceso de comunicación, así como a los que se produzcan con independencia del establecimiento o no de una concreta comunicación. ( artículo 588 ter b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)

   3. ) La solicitud de autorización judicial debe reunir, además de los requisitos del artículo 588 bis b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los siguientes contenidos en el artículo 588 ter d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: i) el número; ii) la conexión; o iii) los datos para la identificación del medio de telecomunicación. Y según el mismo precepto, la solicitud deberá precisar el alcance de la injerencia que pretende, que podrá ser: i) el contenido de la comunicación; ii) su origen o destino; iii) localización geográfica; y iv) otros datos de tráfico.

   4. ) La Policía Judicial presentará al juez, con la periodicidad que este determine y en soportes digitales distintos, la transcripción de los pasajes de interés y las grabaciones íntegras ( artículo 588 ter f de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

   5. ) La duración de la medida será de tres meses, prorrogables por períodos sucesivos de igual duración hasta el plazo máximo de dieciocho meses ( artículo 588 ter o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

   (...)

   Hemos precisado en SSTS 974/2012, de 5 diciembre, 83/2013, de 13 febrero, 877/2014, de 22 diciembre, que en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e, incluso, de una parte, si no todo, del artículo 24 de la Constitución Española ( STS. 926/2007, de 13 de noviembre). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Por ello, el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.

2. En el caso sometido a consideración, tanto los oficios como los autos dictados reúnen los elementos básicos necesarios para la adopción de la medida. Lo explica de manera pormenorizada la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia.

   El conocimiento de los hechos que finalmente han sido enjuiciados parte del oficio presentado el día 10 de febrero de 2016 por División de Policía Judicial de la Policía Foral de Navarra. En el mismo se daba cuenta, de que se había recibido una llamada inicial anónima alertando de la existencia de viajes entre localidades navarras en los que se estaba transportando droga, en concreto cocaína. Por tanto el origen de la investigación trae causa en una llamada anónima. También se daba cuenta de las investigaciones realizadas como consecuencia de ello. Como señala el Tribunal Superior de Justicia, "constan en la solicitud identidades de personas implicadas, seguimientos efectuados, documentados fotográficamente, incautación en un contenedor de basura de objetos habitualmente utilizados en este tipo de prácticas, así como contactos con otras personas, con su correspondiente organigrama, y todo ello en 12 páginas que ilustran de forma más que suficiente y justificada la convicción de que las personas implicadas estaban llevando a cabo actuaciones constitutivas de un delito contra la salud pública".

   Igualmente, en contra de la manifestación que efectúa el recurrente, en la solicitud se hace constar expresamente que, consultadas las bases policiales, se comprobó que una de las personas investigadas, D. Agapito, había interpuesto una denuncia por robo en su vivienda de una caja fuerte que contenía 55.000 euros, hechos de los que conocía el Juzgado de instrucción núm. 2 de Pamplona. Tal denuncia no constituye el origen de la presente investigación. En ella se investigaban hechos distintos: robo denunciado por el Sr. Agapito, que a su vez era investigado en las presentes actuaciones. No consta que en las citadas diligencias hubiera sido intervenido ningún teléfono. La intervención de determinados teléfonos del Sr. Agapito es solicitada en el citado oficio y autorizada por auto de fecha 11 de febrero de 2016.

   La doctrina de esta Sala ha admitido la licitud de la información recibida por la Policía a través de sus confidentes. Conforme señalábamos en la sentencia 476/2003, de 4 de abril, "ello nada tiene de anómalo ni de constitucionalmente ilícito". En el mismo sentido, manifestábamos en la sentencia 263/2003, de 19 de febrero, que "ninguna tacha de ilicitud cabe oponer a que la Policía utilice fuentes confidenciales para recabar información que abran el camino a su actividad constitucionalmente establecida de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente ( art. 126 C.E.)". A lo que se añade que, como recuerda la sentencia de 17 de enero de 1995, los policías que se han servido de confidentes no están obligados a revelar cuáles son sus fuentes de información. Cuestión distinta es su carencia de eficacia probatoria dentro del proceso. Así, la sentencia 1149/1997, de 26 de septiembre, tras señalar la licitud de los confidentes como un instrumento válido para adquirir conocimiento sobre algún hecho delictivo, recalcó que "su utilidad es admisible en cuanto inicial medio de investigación, y no como medio de prueba durante el juicio oral; igualmente señala que también es necesario excluirla como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales, tales como entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc. y, en consecuencia, no pueden servir de fundamento único a las decisiones judiciales que las adopten, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos pueden solicitarse las referidas medidas" ( STS 30-6-11).

   En la sentencia núm. 1497/2005, de 13 de diciembre, expresábamos, con remisión a su vez a la sentencia núm. 82/2002, que "una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciador, como exige el artículo 268 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los artículos 287 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal elevándolas al órgano judicial competente. Las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así sería la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental. Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la STC 8/2000, de 17.1)

   En esta dirección la sentencia núm. 416/2005 de 31 de marzo, precisábamos que la existencia de una información anónima no puede considerarse, en principio, suficiente para restringir un derecho fundamental a personas que ni siquiera consta su mención nominativa en aquella, pues un anónimo "no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión ( STC. Pleno 23.10.2003).

   Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida."

   En el supuesto de autos, la información obtenida de manera anónima no ha sido utilizada para formar la convicción del órgano judicial sobre lo realmente acaecido. No es esa la única información que facilitó el Grupo investigador. Junto a ella se informó de las primeras investigaciones llevadas a cabo para confirmar aquella información inicial. De esta forma, como señala el Tribunal Superior de Justicia "la solicitud policial de 10 de febrero de 2016 contenía indicios contrastados y datos precisos, corroborados por seguimientos e informaciones externas, que avalaban la racionalidad y verosimilitud de la actividad delictiva que relacionaba a los citados (respecto a los cuales se interesaba la intervención) con el tráfico de drogas investigado".

   La Magistrada Instructora, valorando la información contenida en el oficio policial, dictó auto de fecha 11 de febrero de 2016. Tal resolución, así como aquéllas en las que se acordaron las prórrogas, se encuentran suficientemente motivadas, pues en la fase de instrucción, por razones obvias, no siempre es posible ser más concreto en las razones específicas que justifican la medida adoptada. El juzgado contó con información suficiente que permitió valorar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida que se interesaba en aras a descubrir un delito concreto sobre una base objetiva sustentada en indicios racionales concretos.

   No se trataba de simples manifestaciones del Grupo encargado de la investigación, sino que la información ofrecida aparecía debidamente contrastada.

   Conforme a lo expuesto, no es viable la queja del recurrente al reunir la solicitud policial los elementos suficientes de investigación, no tratándose de meros oficios estereotipados o genéricos e inconclusos. Por el contrario, la solicitud contiene datos y nombres concretos, además de la explicación básica del modus operandi que exige que, para la continuación de las labores de investigación, se autorice la medida limitativa de derecho fundamental.

   En consecuencia, en la citada resolución se adoptaron medidas de intervención telefónica en base a las investigaciones precedentes; se trataba de autos suficientemente motivados y relacionados con la concreción de los oficios policiales aportados.

   No se aprecia en definitiva lesión alguna del derecho al secreto de las comunicaciones, por lo que el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo del recurso se deduce al amparo del art. 852 LECrim. y 5.4.LOPJ, por infracción de los arts. 24 y 14 Constitución Española, por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, de defensa, indefensión material y vulneración de la igualdad, así como error en la valoración de la prueba.

Señala que no se ha practicado una prueba de cargo y con entidad suficiente como para poder enervar su derecho a la presunción de inocencia. Indica que él ha negado siempre los hechos, y que no era objeto de seguimiento alguno, Supuestamente se le implica con dos encausados más en base a unos supuestos viajes a Pamplona, los Sres. Enrique y Clemente, los cuales han sido absueltos al no haber quedado acreditada su participación en los hechos. Por ello entiende que también debería haberse decretado su absolución. Sostiene que la droga ocupada en el vehículo que conducía era del Sr. Gustavo, el cual asumió su responsabilidad exculpándole a él. Y cuando fue registrado el inmueble en el que se encontraba, él se encontraba en el baño, desconociendo lo que llevaba el otro acusado en su bandolera.

1. En relación al derecho a la presunción de inocencia, como venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

   Conforme expone el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

   En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

   A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo. 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

   Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

   Fuera de esas comprobaciones, debe acabar la función casacional respecto a las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, tanto en relación a las sentencias dictadas en los procedimientos sometidos al Tribunal del Jurado, los cuales, como veíamos, están sometidos al doble examen o doble instancia, como con respecto a las sentencias dictadas bajo la cobertura de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que ha establecido una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia. Y ello por cuanto que la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad ya ha sido realizada por el Tribunal de apelación.

   Como indican, entre otras, las sentencias de esta Sala 476/2017, de 26 de junio y 238/2018 de 22 mayo, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, estableciendo un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

2. En el marco expuesto, el examen de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia conduce a la desestimación de este motivo del recurso.

   En efecto, la sentencia de instancia ofrece contestación al recurrente sobre todas y cada una de las cuestiones suscitadas por la parte, ofreciendo explicación coherente y clara de lo ocurrido, que, además, viene amparada por el resultado de los medios probatorios practicados.

   Comienza refiriéndose al resultado de las interceptaciones telefónicas las que considera significativas, "sobre todo de viajes realizados a Pamplona, al menos dos, y alguno de ellos negados, cuando lo cierto es que no solo fue fotografiado y reconocido por policías forales actuantes, sino también su vehículo, a nombre de su mujer, y con el que hizo los viajes". También ofrece contestación a la alegación del recurrente en relación a la excusa que ofrece de su viaje a Pamplona, venta de un vehículo en esta localidad, respecto a la cual constata que en ningún momento por teléfono se habla de ello, ni se ha facilitado la identidad del supuesto posible comprador, que podría haber avalado tal negociación, ni, por supuesto, se llevó a cabo tal venta. Igualmente se refiere al resultado de la vigilancia realizada el día 22 de octubre, día de su detención, en que los policías actuantes le ven, junto al acusado Sr. Gustavo, manipular algo antes de subir al piso donde fue detenido, portando ambos, y no solo el Sr. Gustavo, sendas bandoleras que, precisamente, minutos después, en el momento de la entrada del Grupo de Intervención Especial de la Policía Foral en la vivienda, son las que se encuentran abiertas y vacías sobre la mesa y, junto a ellas, un paquete con una cantidad importante de cocaína. Rechaza la explicación que ofrece el recurrente sobre la causa de que subiera al piso, señalando que lo hizo con el único propósito de ir al baño. Se basa para ello en que tal manifestación la realizó por primera vez en el acto del juicio y a preguntas de su abogado, pues no declaró ante la policía, ni ante el Juzgado, y en el juicio se negó a hacerlo al Ministerio Fiscal. Por último, también ofrece contestación al motivo que expresa su Letrado que debe llevar a su absolución, como es que los Sres. Clemente y Enrique fueran absueltos. Sobre ello recuerda "los casi 300 gramos de cocaína que le son incautados a aquel en el piso registrado, mientras que los antes citados tuvieron la suerte, o el acierto, de no efectuar este viaje o, al menos, de no subir al piso".

   Así las cosas, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ofrece contestación razonable al recurrente sobre todas y cada una de las cuestiones suscitadas en su recurso, ofreciendo explicación coherente y clara de lo ocurrido, explicación que, además, viene amparada por el resultado de los medios probatorios practicados.

   En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo se deduce por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art 368 CP.

En desarrollo de este motivo reproduce nuevamente los razonamientos contenidos en el anterior motivo, considerando que los hechos que se le imputan no han quedado acreditados, añadiendo que en el momento de los hechos era adicto a sustancias estupefacientes lo que le ha valido la apreciación de la circunstancia atenuante de toxicomanía.

La respuesta a la queja del recurrente debe ofrecerse no desde la perspectiva de la impugnación casacional hecha valer por la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino por vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia deducido también por el recurrente en el anterior motivo al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por todo ello nos remitimos expresamente a lo ya razonado en el anterior fundamento de derecho.

Al acusado le fue ocupada junto a otros acusados una importante cantidad de cocaína que había transportado desde Valencia a Pamplona para su distribución a terceras personas, actuación que integra el tipo delictivo por el que ha sido condenado.

El motivo se desestima.

El cuarto motivo del recurso se deduce por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida inaplicación del art. 20.2 CP (eximente completa), y del art. 20.2 en relación con el 21.2 CP (eximente incompleta o atenuante muy cualificada).

Señala que de los informes médicos aportados, se desprende la toxicomanía que sufre desde hace muchos años, lo que, conforme al informe emitido por el Médico Forense supuso que sus facultades intelectivas y volitivas se vieran mermadas de manera moderada-grave. Por ello entiende que no concurre solamente una atenuante simple, sino que la misma debería recogerse como eximente completa, incompleta o atenuante muy cualificada.

1. El motivo elegido se encuentra contemplado en el artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia dictada por la Audiencia y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, relato en el que ninguna referencia se realiza en relación a la adicción del Sr. Gabino a sustancias estupefacientes.

   En la fundamentación jurídica de la sentencia se recoge el informe emitido por la Médico Forense Dra. Lucía y ratificado en el acto del Juicio Oral. La citada doctora, no obstante recoger la adicción del recurrente a sustancias estupefacientes, concluye que, en el momento de los hechos, las facultades intelectivo volitivas del Sr, Gabino podrían haberse visto afectadas en grado moderado.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 810/2011, de 21 de julio, 942/2011, de 21 de septiembre, 675/2012, de 24 de julio, 695/2013, de 9 de julio, 147/2018 de 22 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

   Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 315/2011, de 6 de abril; 796/2011, de 13 de julio; y 738/2013, de 4 de octubre).

   La sentencia de esta Sala núm. 645/2018, de 13 de diciembre, aborda de manera extensa la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, recordando en igual sentido que "... el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto..." siendo imprescindible, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, "... que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones..." "... En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4, y 457/2007, de 12-6, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del Código Penal, a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

   Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7 de marzo y 507/2010, de 21 de mayo, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual".

   El Código Penal contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos que la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de tales facultades psíquicas del sujeto que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos.

   En el caso del Sr. Gabino, el Tribunal únicamente ha contado con el informe de la Médico Forense en los términos que han sido expuestos. Para elaborar tal informe, la Médico Forense se basó en la exploración del Sr. Gabino y en sus propias manifestaciones en las que refería consumo diario de larga evolución de cocaína y alcohol, lo que afectaba a su entorno sociofamiliar y laboral.

   El Tribunal Superior de Justicia destacó que "la forense señaló que no existen datos objetivos que avalen las manifestaciones que hace el Sr. Gabino, así como que no existe dato complementario alguno al no haber aportado nada a pesar de decir que lleva muchos años de consumo".

   Con tales datos es acertada la conclusión del Tribunal en el sentido de que no puede afirmarse que en el momento de la ejecución de los hechos el Sr. Gabino experimentara una anulación o una especial disminución de sus facultades intelectivas y volitivas.

   El motivo por ello se desestima.

El quinto motivo del recurso se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida los art. 374 CP.

Muestra su discrepancia con el decomiso acordado del vehículo que conducía, ya que el mismo no estaba a su nombre sino al de su esposa a la cual pertenece. Entiende que, siendo ésta ajena al procedimiento procede devolverle el vehículo, siendo indiferente su carácter ganancial o no, porque de ser así, en su caso, procedería el comiso de la mitad del vehículo y no del vehículo entero.

Para resolver esta cuestión, debe partirse de la base de que el vehículo intervenido al recurrente en el momento de su detención no ha sido objeto de decomiso.

Lejos de ello, la Audiencia Provincial lo excluye expresamente de la decisión adoptada a este respecto en relación a los efectos e instrumentos ocupados en el procedimiento. Así, señala expresamente en el fundamento de derecho quinto de la sentencia que "Por lo que se refiere al vehículo utilizado por este último en sus dos desplazamientos a Pamplona, dado que sus alegaciones versan sobre que se trata de un vehículo propiedad de su esposa, salvo que, en ejecución de sentencia acredite que no se trata de bien ganancial, se le dará el destino legalmente previsto". En consonancia con ello, en el fallo de la sentencia acuerda que se proceda "a la destrucción de la droga aprehendida, y en cuanto de todos los elementos intervenidos utilizados para el procesamiento de la droga, teléfonos móviles, ordenadores, dinero y demás efectos incautados a (...) y D. Gabino (a éste con la salvedad expresada respecto al vehículo intervenido), se les conferirá el destino legal previsto en el art. 374 CP".

De esta forma ha diferido la resolución sobre el destino del bien a la fase de ejecución de sentencia, lo cual es acorde con el hecho de que la persona que figuraba como titular del mismo no había sido citada a juicio para ser oída sobre este particular, conforme a lo dispuesto en los arts. 803 ter a y 803 ter b LECrim, y tampoco existía pronunciamiento del Tribunal sobre la procedencia de su no intervención en el proceso conforme a lo dispuesto en el art. 803 ter a. 2b) LECrim.

También debe destacarse que la sentencia dictada no ha sido notificada a quien aparece al menos formalmente como titular del bien, conforme a lo dispuesto en el art. 803 ter c LECrim.

Por ello, resulta razonable y justificado que, antes de decidir sobre el destino definitivo del vehículo intervenido, se le dé entrada en el procedimiento a la persona que aparece formalmente como su propietaria mediante la notificación de la sentencia recaída en el procedimiento. Y ello, bien a los efectos previstos en el art. 803 ter c LECrim, bien a fin de que en fase de ejecución proceda directamente a reivindicar la propiedad de un vehículo que figura a su nombre, ejercitando las acciones oportunas previstas en la legislación civil, formulando para ello las alegaciones pertinentes y proponiendo las pruebas que considere necesarias para acreditar su derecho de propiedad, su actuación de buena fe y explicar las razones por las que el coche estaba a disposición de su marido.

En todo caso, si como afirma el recurrente, el vehículo intervenido fuera propiedad de otra persona, como esta persona no ha sido parte en el presente proceso, no habría de afectarle lo aquí resuelto sobre la propiedad del vehículo. Como expresábamos en la sentencia núm. 224/2001, de 12 de febrero, "La eficacia de cosa juzgada material de una sentencia se limita a quienes hayan sido parte en el proceso en que tal sentencia se dicta. (...) El principio general es que el recurso de casación se formula para la tutela de un interés propio y no ajeno".

Por ello, no procede la estimación de la pretensión, al carecer de gravamen el recurrente.

Recurso formulado por D. Jacinto

El primer motivo del recurso se formula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 Constitución Española.

Estima que la prueba de cargo que ha servido de base a la condena no tiene la consistencia suficiente como para provocar el decaimiento del principio de presunción de inocencia que le ampara. Denuncia que el Tribunal Superior de Justicia introduce hechos que no estaban recogidos en la sentencia de la Audiencia, como son las conversaciones telefónicas a las que la Audiencia Provincial no hace referencia alguna.

Señala que ninguno de los tres policías que observaron la cita que mantuvo con el Sr. Eulalio manifestaron que le entregara algo y ambos acusados han negado también la entrega de la droga. Tampoco se observa esta circunstancia en el reportaje fotográfico realizado. El Sr. Eulalio fue interceptado cuatro horas más tarde y a cuatrocientos kilómetros y el recurrente no estuvo en la parte del vehículo donde fue ocupada la droga y tampoco se observó al Sr. Eulalio manipular el panel de la puerta trasera de la furgoneta.

Considera por ello que la sentencia vulnera el principio de presunción de inocencia, ya que se basa en que al Sr. Eulalio se le ocupó una determinada cantidad de droga y en que la última persona con la que estuvo es el recurrente, para presumir que había sido él quien se la había entregado, sin que, a pesar de estar sometidos a una intensa vigilancia policial, se detectara otra entrega distinta a la entrega de dinero del Sr. Eulalio al recurrente.

Partiendo de la doctrina ya expuesta en fundamentos anteriores sobre la presunción de inocencia y valoración de la prueba, se constata que el Tribunal de instancia recoge un importante material probatorio de cargo, centrado en prueba directa con el que argumenta de forma razonable y consistente la autoría del acusado del delito por el que es condenado.

Así se refiere en primer lugar a las conversaciones telefónicas en las que se concierta la cita en Madrid entre el Sr. Eulalio y el Sr. Jacinto, conversaciones a las que también se refiere la Audiencia y que son explicadas en el acto del juicio por los funcionarios núm. NUM003 y NUM004 (pág. 15 y 16). También se refiere el Tribunal Superior de Justicia al resultado de las observaciones llevadas a cabo por los policías forales. A través de las mismas detectaron el viaje del Sr. Eulalio a Madrid, su encuentro con el Sr. Jacinto y observaron que "intercambiaron algo" pudiendo comprobar que lo que entregaba el Sr. Jacinto era dinero, en concreto, billetes de cincuenta euros. En ese preciso momento, según expone la Audiencia, el Sr. Demetrio habló por teléfono con ambos. Analizan también ambos Tribunales la excusa sobre el motivo de la entrega de dinero que ofrecieron ambos acusados la que descartan de forma racional y razonada. También se ha desechado la posibilidad de que el Sr. Eulalio cargara la droga después del encuentro mantenido con el Sr. Jacinto, descartando la explicación de éste en el sentido de que había recogido la droga de vuelta, en Tudela, localidad en la que no entró en ningún momento según pudo comprobarse a través del seguimiento de que fue objeto.

Asimismo, a través de este seguimiento se constata que después del encuentro entre ambos acusados, cada uno sigue su camino, dirigiéndose el Sr. Eulalio con la furgoneta hacia Navarra, siendo seguido por miembros de la Policía Foral que en ningún momento le perdieron de vista, y finalmente fue interceptado cerca de Sangüesa donde se la incautó la droga, no habiendo tenido esta persona contacto alguno con ninguna otra después del Sr. Jacinto. Ofrece también contestación el Tribunal Superior de Justicia al recurrente sobre las características dispares existentes entre la droga ocupada al Sr. Eulalio y la hallada en el registro de Madrid.

Igualmente compatible resulta el lugar donde fue hallada la sustancia con la actuación del Sr. Jacinto, entrando en el interior de la furgoneta donde manipuló algo.

Como consecuencia de todo ello el Tribunal Superior de Justicia corrobora la conclusión alcanzada por la Audiencia, conclusión que resulta lógica y razonable: El motivo del viaje del Sr. Eulalio a Madrid no fue otro que recoger la droga y pagar su importe al Sr. Jacinto, habiendo sido la droga incautada finalmente al Sr. Eulalio el objeto de intercambio que había realizado con el Sr. Jacinto.

Tales conclusiones no suponen presunciones en contra del acusado. Constituyen coherente explicación de cómo se llegaría a conclusiones absurdas si se admitiesen como ciertas las afirmaciones efectuadas por el recurrente.

Todos estos elementos, relacionados y constatados por el Tribunal con prueba directa que detalla en la resolución recurrida, y debidamente valorados, sin lugar a duda exteriorizan que el intercambio de droga por dinero que se produjo entre ambos acusados.

La inferencia del Tribunal no se revela ilógica, irracional o arbitraria. Por ello debe entenderse enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia que sólo supone en este momento la comprobación de que en la causa existe prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, conforme reiterada doctrina de este Tribunal y del Tribunal Constitucional incumbe privativamente al Tribunal de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo por ello se desestima.

El segundo motivo del recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del 857.1 LECrim, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados.

Expresa que en los hechos probados recogidos en la sentencia se recoge tanto que entregó la cocaína a Eulalio como que no se produjo dicha entrega.

Sin embargo, en su desarrollo lo que expresa es que la contradicción se produce entre el hecho probado y en contenido del fundamento de derecho octavo.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 140/2010, de 23 de febrero, "(...) las sentencias penales deben estar construidas de tal forma que sea posible su comprensión, y no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por el resto de los ciudadanos, en cuanto puedan tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los Tribunales. Esta exigencia comprende en su ámbito, naturalmente, el relato de hechos probados. Con éstos han de relacionarse directamente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y de ahí debe obtenerse el fallo como conclusión de lo anterior, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

   Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras sentencias núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio; 1610/2001, de 17 de septiembre, y STS núm. 559/2002, de 27 de marzo). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación.

   Sin embargo, este motivo, incluido legalmente entre los que dan lugar a la anulación de la sentencia por quebrantamiento de forma, no permite integrar el hecho probado con otros aspectos fácticos que, según el recurrente hayan quedado probados, y que considere de interés a su posición. La valoración de la prueba no corresponde a las partes, sino al Tribunal de instancia. En consecuencia, la redacción del hecho probado se efectúa por el Tribunal expresando en el mismo los aspectos del hecho que hayan quedado probados, según aquella valoración, y que sean relevantes para la subsunción, pudiendo excluir aquellos que considere intrascendentes. En este sentido es exigible que describa claramente aquello que después es objeto de la calificación jurídica.

   Las pretensiones de modificación del relato fáctico solo podrán encauzarse a través de un motivo formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, desde la perspectiva de la acusación, o, además, a través de la alegación de la presunción de inocencia, desde la óptica de la defensa.

   Pero, en todo caso, la estimación de un motivo por falta de claridad con apoyo en el artículo 851.1º de la LECrim, nunca daría lugar a una rectificación del relato fáctico y a la sustitución de los hechos que declaró probados el Tribunal de instancia por otros diferentes".

2. En el caso de autos, el relato de hechos contenido en la sentencia es perfectamente coherente e inteligible. No existen incongruencias entre el relato de hechos probados y la argumentación contenida en la fundamentación jurídica. La sentencia es clara en los hechos probados, los que relata de forma precisa en los aspectos relevantes sobre los que correspondía decidir, llegando a continuación a la conclusión de que dichos hechos son subsumibles en la calificación que de los mismos realiza y explica en la fundamentación jurídica.

   Cuestión distinta es si los hechos que se declaran probados están sustentados en pruebas válidas practicadas con las debidas garantías y si la conclusión alcanzada por el Tribunal es razonable y acorde con el resultado de tales pruebas, que es lo que se explica en la fundamentación jurídica de la sentencia. En concreto, el Tribunal Superior de Justicia, en el fundamento de derecho octavo, lo que hace es exponer porqué considera razonable la conclusión de la Audiencia en las conclusiones alcanzadas sobre la participación de los Sres. Jacinto y Eulalio en los hechos, en la forma que se relata en el apartado de hechos probados. Se expresa la existencia de un intercambio, así como que el objeto del mismo fue dinero a cambio de droga, siendo la ocupada en el vehículo conducido por el Sr. Eulalio la efectivamente entregada en Madrid por el Sr. Jacinto.

   No se observa por tanto contradicción interna en los hechos probados. En todo caso, los razonamientos efectuados por el Tribunal Superior de Justicia tampoco contradicen el hecho probado, en el que en momento alguno se especifica que el Sr. Jacinto no hubiera entregado la droga al Sr. Eulalio

   El motivo, por ello, no puede prosperar.

El último motivo del recurso se deduce por infracción de Ley, por inaplicación de lo dispuesto en el art. 21.1 CP en relación con el art. 20.1 del mismo cuerpo legal.

Considera que el Tribunal Superior de Justicia no ha dado respuesta a la queja deducida en apelación sobre la motivación tenida en cuenta por la Audiencia.

Tal afirmación no se ajusta a la realidad. Lejos de ello el Tribunal Superior de Justicia dio cumplida contestación al recurrente. Cuestión distinta es que éste no comparta los razonamientos y conclusiones ofrecidos por el Tribunal.

Procedemos al análisis del motivo partiendo de la doctrina de este Tribunal sobre la circunstancia cuya apreciación es controvertida y que ya ha sido expuesta en el anterior fundamento séptimo de la presente resolución.

El Tribunal Superior de Justicia ha analizado el único informe aportado mediante fotocopia por el acusado en el acto del Juicio Oral que se refiere a su posible adicción.

Se trata de un informe fechado el 11 de enero de 2018, esto es, cerca de dos años después de cometerse los hechos por los que ha resultado condenado, en el que, según el propio recurrente, se hace constar que "Cuando acude por primera vez al centro se encuentra abstinente". También se expresa que es tratado en el centro desde el 18 de septiembre de 2017. No consta que se le haya realizado ningún tipo de análisis, ni ningún otro dato objetivo del que pueda deducirse el grado de afectación que un posible consumo de drogas pudiera haber producido en el recurrente en el momento de la comisión de los hechos. Los datos contenidos en el mismo se basan en manifestaciones del Sr. Jacinto.

Ante ello concluye el Tribunal Superior de Justicia, de forma lógica y racional, en el mismo sentido que lo hiciera la Audiencia, estimando la inexistencia de base alguna que pueda sustentar la apreciación de la atenuación pretendida por el recurrente.

Nada nuevo señala el recurrente que pueda llevar a la estimación de que el Tribunal ha errado en la apreciación que realiza. Tampoco se constata la falta de motivación que es denunciada por el Sr. Jacinto.

El motivo por ello se desestima.

Recurso formulado por D. Gustavo.

El único motivo del recurso formulado por D. Gustavo se deduce por vulneración del art. 24 Constitución Española, e infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el art. 89.1 CP.

Su queja se refiere a que la resolución en que se acuerda la sustitución de la pena que le ha sido impuesta por su expulsión del territorio español, por tiempo de cinco años, tras el cumplimiento de un tercio de la pena privativa de libertad, no se encuentra motivada.

Tal cuestión ha obtenido cumplida contestación por parte del Tribunal Superior de Justicia. Así, después de exponer de forma extensa la doctrina de este Tribunal, señala el Tribunal Superior de Justicia que "el Sr. Gustavo es extranjero, ha sido condenado a una pena de prisión importante, 3 años y 3 meses, y, lógicamente, ahora pretende la sustitución de dicha pena por su expulsión de territorio español, sin tener que cumplir el tercio de la misma que le impone la sentencia recurrida. Si así se estimara, todos y cada uno de los presupuestos y consecuencias a los que se refiere el Tribunal Supremo, y que constan en las sentencias que se han mencionado, y otras muchas, se cumplirían a rajatabla. Se podría decir que el delito, en este caso, le resultaría rentable, aun siendo de notable gravedad, e indudablemente, sería un agravio comparativo con los restantes condenados en este procedimiento a los que no se les pudiera aplicar este precepto, por ejemplo, por ser españoles. Como hemos visto, la expulsión, en estos casos, no tiene carácter imperativo ni necesario, y es inexistente el derecho del extranjero condenado a ser expulsado. Se trata de una cuestión que no es de la libre elección del condenado, sino del Tribunal, dentro de los cauces marcados por el artículo 89 del Código Penal, a los que la resolución recurrida se ajusta.

Por todo ello, procede considerar conforme a derecho la decisión adoptada por la Audiencia Provincial y, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Gustavo".

Ello ha permitido a la parte conocer puntualmente y combatir los razonamientos por los que se ha considerado que debe cumplir parte de la pena impuesta con carácter previo a ser expulsado, por lo que no existe indefensión alguna derivada de un defecto de motivación.

No manifestándose ninguna otra objeción a lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia y resultando los motivos expuestos razonables y acordes con la doctrina de este Tribunal, es evidente que el motivo no puede prosperar.

La desestimación de los recursos formulados por D. Eulalio, D. Jacinto, D. Gustavo y D. Gabino, conlleva la condena en costas a los recurrentes, de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.