STS 356/2021, 29 de Abril de 2021

Seguido por la Audiencia Provincial de Girona, Sección 3ª, el rollo de procedimiento abreviado nº 81/19, dimanante de la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Girona, procedimiento abreviado nº 100/19, se dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2020, que contiene los siguientes hechos probados: " ÚNICO.-De la prueba practicada: resulta acreditado que sobre las 07:25 horas del día 27 de julio de 2018, los acusados Agapito, -con antecedentes, penales. no computables a efectos de reincidencia y cuyas , circunstancias personales han sido anteriormente referenciadas,- y Pablo Jesús, -con antecedentes penales y cuyas circunstancias personales han sido anteriormente referenciadas-, actuando de común acuerdo y unidad de acción se dirigieron al garaje-privado de la comunidad de propietarios del edificio sito en la CALLE000 n° NUM001 dé la localidad' de Girona, aparcamiento cerrado y en comunicación interno con las viviendas de los vecinos de dicho inmueble con el que forma una unidad física, entrando en el interior del mismo sin que conste que violentaran los elementos de cierre del parking, ni sus entradas. Una vez llegaron a la planta situada a nivel de la calle identificada con el número " NUM002" donde se encuentra la plaza de parking reseñada con el número NUM003 y observar que en ella se encontraba la Sra. Belen, residente en el n° NUM004 de la referida CALLE000, que se hallaba abriendo la puerta del vehículo de su propiedad Nissan Qashqai, matrícula ....WNW para entrar en él, aprovecharon la situación idónea para perpetrar su designio asegurando el resultado de la acción previamente planificada, prevaliéndose los acusados y siendo plenamente conscientes de ello, del hecho de que eran dos atacantes contra la víctima, de su superioridad física y del hecho de que la Sra. Belen se hallaba de espaldas, despreocupada, centrando su atención en la inmediata conducción del vehículo y, antes de que la Sra. Belen cerrara la puerta del coche y pudiera iniciar la marcha, con el propósito de obtener un beneficio ilícito a costa de lo ajeno, la abordaron de, forma sorpresiva, momento en que, el acusado Agapito, con el, propósito de menoscabar la integridad corporal de la Sra; Belen le propinó un fuerte puñetazo en la nariz, lanzándola al interior del coche cayendo sobre el suelo del asiento delantero derecho y, como quiera que la Sra. Belen tratara de salir por la puerta de ese lado del vehículo, el acusado Pablo Jesús, guiado por el mismo designio le dijo "treurem la pistola i et dispararem", abalanzándose seguidamente sobre ella los acusados dándole diversas patadas y repetidos puñetazos por todo su cuerpo retorciéndole el brazo para inmovilizarla hasta que consiguieron vencer la resistencia de la Sra. Belen cogiéndole las llaves del vehículo y el bolso que portaba con sus pertenencias y, una vez exhausta, entre ambos acusados, introdujeron a la Sra. Belen en el coche arrojándola violentamente sobre el suelo de los asientos traseros del vehículo donde quedó tendida tapándole la cara con ropa de la misma víctima, para -evitar que pudiera identificarles, cubriéndola posteriormente con toda clase de prendas y bolsas impidiendo que desde el exterior pudiera ser vista la Sra. Belen, llegando a colocar sobre ella la bandeja portaobjetos del asiento, trasero del vehículo con tal finalidad ocultadora.

Resulta acreditado que los acusados, continuando su inicial designio, una vez se hicieron con el coche y las pertenencias de la Sra. Belen, con el objeto de que no levantar sospechas, obligaron a la denunciante con su propio teléfono móvil a enviar un mensaje de texto a su centro de trabajo indicando que no podía asistir, desconectando seguidamente los acusados el terminal móvil de la Sra. Belen. Acto seguido, Agapito se puso a los mandos del vehículo Nissan Qashqai, matrícula ....WNW, mientras que Pablo Jesús se situó en la parte trasera del turismo agarrando a la Sra. Belen e impidiendo cualquier movimiento de la misma y, con la intención de atentar contra la libertad deambulatoria de la denunciante, privándola completamente de sus movimientos, sobre las .07:50 horas del mismo día salieron del garaje llevándosela en el coche, diciéndole Agapito a la Sra. Belen con el propósito de atentar contra su libertad, tranquilidad y sosiego, "Tú m'has vist la cara, pensa que si m'identifiques tenim el teu DNI, se la teva adrega, no anirem per tú sino per la 'teva familia que aixó fa més mal, així et fem patir, amb el teu DNI ho podem saber tot de tu, tenim un amic que ens ho diu tot y Pablo Jesús ,con la misma intención, apostillaba "i si no som nosaltres seran els nostres companys".

Resulta probado que los acusados, con la Sra. Belen reducida, incomunicada y atemorizada sin poder salir del coche, circularon a las horas y por los siguientes lugares:

- A las 07:50 horas del día 27 de julio de 2018, los acusados, con la Sra. Belen en el interior del vehículo Nissan Qashqai, matrícula ....WNW circularon por diversas calles de Girona hasta que salieron de la ciudad.

- Alas 08:21 horas del mismo día, los acusados, con la Sra. Belen inmovilizada en el interior del vehículo reseñado circularon por la carretera. C-31 de Girona en dirección Plátja d'Aro.

- A las 08:40 horas de la misma fecha, los acusados, con la Sra. Belen reducida en el coche referido, estacionan el mismo en la Travessera Ginebró de la localidad de Platja d'Aro, saliendo del vehículo Agapito dirigiéndose al número 5 de la citada calle, quedándose en el interior del vehículo vigilando a la Sra. Belen el acusado Pablo Jesús.

- A las 09:10 horas del mismo día Agapito regresa al vehículo reemprendiendo la marcha con la Sra. Belen incomunicada e impedida de movimientos a las 09:24 horas, circulando con ella por la localidad de Platja d'Aro saliendo del municipio sobre las 09:44 horas.

- A las 10:06 horas de la misma fecha, los acusados, con la Sra. Belen retenida en el vehículo se incorporan a la Carretera C-35 pasando por el término municipal de Caldas de Malavella dirección a Cardedéu.

- Entre las 10:15 y las 11:00 horas del mismo día, los acusados, estacionaron el .vehículo con la Sra. Belen en su interior frente a un bar de la carretera C-35, bajando del coche él Pablo Jesús realizando la vigilancia de la denunciante el acusado Agapito.

- A las 11:16 horas de la misma fecha, los acusados, conduciendo el vehículo citado con la Sra. Belen inmovilizada en él, accedieron a la autopista AP-7 a través del peaje de Cardedeu procedentes de la carretera C35.

- A las 11:24 horas del mismo día, conduciendo el vehículo Nissan Qashqai, matrícula ....WNW con la Sra. Belen en su interior reducida y completamente limitada de movimientos, llegaron al peaje de La Roca de la autopista AP-7, continuando conduciendo el turismo Agapito realizando las funciones de control y vigilancia de la Sra. Belen el acusado Pablo Jesús.

- Entre las 11:45 y las 13:15 horas del mismo día, los acusados, conduciendo el vehículo Nissan .Qashqai, matrícula ....WNW, con la Sra. Belen en su interior retenida, circularon por diversas calles de la ciudad de Barcelona.

Resulta acreditado que a las 13:20 horas del día 27 de julio de 2018, circulando los acusados con la Sra. Belen en su interior con el vehículo Niásan Qashqai, matrícula ....WNW a la altura del cruce de la Avenida Litoral Con la calle Josep PIá de Barcelona, fueron interceptados por una dotación de agentes de la Guardia Urbana de Barcelona al observar los policías una irregular maniobra en la conducción, parando a los acusados en la calle Josep Plá y, como quiera que a los agentes le infundiera sospechas el cúmulo de prendas y bolsas existentes en el asiento trasero apuntaladas en la parte superior con el aparador de la parte trasera del vehículo y que sujetaba con fuerza el acusado Pablo Jesús, después de. realizar las oportunas comprobaciones, ordenaron a los acusados, que descendieran del coche, negándose Pablo Jesús a retirar las prendas, bolsas y bandeja con las que habían cubierto los acusados a la Sra. Belen, apoyando el brazo con fuerza sobre el conjunto de objetos que la ocultaban, hasta que el agente de la Guardia Urbana de Barcelona con carnet profesional NUM005 retiró la bandeja de la parte superior, descubriendo a la Sra. Belen oculta en su interior, siendo liberada por los agentes intervinientes, iniciando un altercado los acusados con los policías en el momento de su detención, hasta que los funcionarios pudieron reducirlos.

De la prueba practicada ha resultado acreditado que como consecuencia de los hechos descritos la Sra. Belen, resultó con un traumatismo craneoencefálico sin pérdida de conocimiento; policontusiones faciales con fractura de huesos propios de la nariz hundimiento de la apófisis ascendente maxilar derecha; equimosis periorbitaria y dolor en articulaciones temporomandibulares; dolor en el cuello a la palpación de la zona del cartílago cricoides; equimosis en forma longitudinal en la región escapular derecha vertical e izquierda transversal; fractura de las apófisis transversales izquierdas de las vértebras lumbares Ll, L2 y L3; dolor en hombro izquierdo y zona izquierda de la cadera, trastorno de ansiedad seguido de trastorno de estrés postraumático, precisando además de una primera asistencia facultativa y tratamiento médico, consistente en reposo, analgesia, ansiolíticos y psicoterapia, precisando intervención quirúrgica de rinoplastia correctora de perjuicio estético, tardando en curar ciento veintiocho días (128) uno de ellos de hospitalización, quedándole las siguientes secuelas:

· Estrés postraumático.

· Limitación de apertura máxima de la articulación temporomandibular. Apertura de la boca hasta 41 mm.

· Agravación de artrosis previa, con dolor lumbar y a nivel de la articulación sacroilíaca izquierda, con irradiación al glúteo izquierdo y manifestaciones biomecánicas en la extremidad inferior izquierda.

· Coxalgia postraumática inespecífica, con trocanteritis y manifestaciones biomecánicas en extremidad inferior izquierda.

· Perjuicio estético moderado, causado por ligera desviación de la pirámide nasal a partir de angulación de concavidad inferior derecha a nivel de la parte superior de los huesos propios de la nariz.

La Sra, Belen formula reclamación por los menoscabos físicos y psíquicos sufridos.

Asimismo ha resultado probado que la Sra. Belen, recuperó los siguientes objetos que se llevaron los acusados:

· Una cartera con documentación personal, valorada pericialmente en quince euros (15.-E).

· Un tarjetero, tasado pericialmente en diez euros (10.-€).

· Trescientos cuarenta y cinco euros (345.-€) fraccionados en cinco billetes (5) de cincuenta euros (50.-€); tres billetes (3) de veinte euros (20.-€) y tres billetes (3) de cinco euros (5.€).

· Una tarjeta micro SD de. 32 Gigas, marca SAN DISK ULTRA, valorada pericialmente en quince euros (15.-E).

· Una llave electrónica de la puerta del parking, tasada por perito en treinta euros (30.-E).

· Un teléfono móvil de la marca HONOR, modelo STF-L09 con números de IMEI NUM006 y NUM007, pericialmente valorado en setenta y cinco euros (75.-E).EI importe total de los efectos recuperados asciende a cuatrocientos setenta euros (470.-E).

Ha resultado acreditado- que la Sra Belen, no recuperó los siguientes objetos y efectos que se llevaron los acusados:

· Un monedero negro con dos cremalleras, valorado pericialmente en diez euros (10.-€).

· Un monedero de piel conteniendo treinta euros (30.-E), pericialmente tasado en cuarenta euros (40.-E).

· Un llavero con tres llaves del centro de trabajo de la Sra. Belen, valorado en sesenta euros (60.-€).

· Un llavero de la casa comercial OMYA con dos llaves correspondientes a la puerta peatonal del parking de la CALLE000 y de acceso del parking a la escalera de las viviendas, tasado pericialmente en. cuarenta euros (40.€).

· Una linterna tipo LED de unos 10 cm. pericialmente tasada en quince euros (15.€).

· Una linterna recargable por movimiento, valorada pericialmente en quince euros. (15.€).

· Unas gafas de sol con montura blanca, pericialmente tasadas en diez euros (10.-€).

· Veinte euros (20.-€) fraccionados en dos billetes' de diez euros (10.-€):

El valor total de los objetos que cogieron los acusados no recuperados asciende a doscientos diez euros (210.-€), más treinta euros (30.€) que contenía un, monedero, lo qué hace un montante de doscientos cuarenta euros (240.€), formulando reclamación la Sra. Belen.

De la prueba practicada no ha resultado acreditado que Agapito en el momento de los hechos presentase sintomatología propia de un cuadro de intoxicación plena por el consumo de alcohol o drogas o síndrome de abstinencia.

De la prueba practicada no ha resultado acreditado que Pablo Jesús en el momento de los hechos presentase sintomatología propia de un cuadro de intoxicación plena por el consumo de alcohol o drogas o síndrome de abstinencia.

De la prueba practicada ha resultado acreditado que Agapito padecía un trastorno por dependencia a múltiples tóxicos de larga duración que, sin afectar a su capacidad de comprender la ilicitud del hecho, si afectó de forma moderada su capacidad volitiva, de actuar conforme a dicha comprensión.

De la, prueba practicada ha resultado acreditado que Pablo Jesús padecía un trastorno por dependencia a múltiples tóxicos de larga duración que, sin afectar a su capacidad de comprender la ilicitud del hecho, si afectó de forma moderada su capacidad volitiva, de actuar conforme a dicha comprensión.

De la prueba practicada ha resultado acreditado que el acusado Pablo Jesús ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 16/12/2010, firme e I mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Girona en el procedimiento abreviado n° 317/2010, ejecutoria n° 972/2010 del Juzgado de lo Penal n° 2, confió autor responsable de un delito de robo con violencia previsto y penado en el artículo 242 del Código Penal a la pena de tres años y seis meses de prisión, pena que se hallaba. suspendida desde el 16/12/2010 por un periodo de cuatro años, que se empezó a cumplir la condena en fecha 27 de marzo de 2015 y se extinguió en fecha 30 de noviembre de 2017 .

De la prueba practicada ha resultado acreditado que el acusado Pablo Jesús ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 02/12/2011, firme el 08/11/2012, dictada por. la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona como autor responsable de un delito de robo con violencia previsto y penado en el. artículo 242.1 del Código Penal a la pena de cuatro años tres, meses y un día de prisión, pena extinguida en fecha 26 de marzo de 2015."(sic)

En la citada sentencia se dictó el siguiente pronunciamiento: "Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Agapito cómo autor de un delito de detención ilegal concurriendo una atenuante de drogadicción, a la pena de cuatro años y seis Meses de prisión y la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena-y a la pena accesoria de prohibición de residir en la ciudad de -Girona y .la prohibición aproximación a menos de 300 metros de Belen, de su persona y del domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente de así como de comunicarse con ella por cualquier medio, escrito, oral, telefónico o telemático por un tiempo de seis años y seis meses.

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Agapito como autor de un delito de lesiones con la agravante de obrar con abuso de superioridad y la atenuante de drogadicción a la pena de un año y siete meses de prisión, y la penó de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena accesoria de prohibición de residir en la ciudad de Girona y la prohibición aproximación a menos de 300 metros de Belen, de su persona y del domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente de así como de comunicarse con ella por cualquier medio, escrito, oral telefónico, o telemático por un tiempo de tres años y siete meses.

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Agapito como autor de un delito de robo con violencia en dependencias de casa habitada con la atenuante de drogadicción a la pena de tres años y ocho meses de prisión y la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena accesoria de prohibición de residir en la ciudad de Girona y la prohibición aproximación a menos de 300 metros de Belen, de su persona y del domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente de así como de comunicarse con ella por cualquier medio, escrito, oral telefónico o telemático por un tiempo de cinco años y ocho meses.

Que DEBEMOS, CONDENAR y CONDENAMOS a Agapito como autor de un delito de amenazas no condicionales con la atenuante de drogadicción a la pena de ocho meses de prisión y la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 300 metros de Belen , de su persona y del domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente, y la prohibición de comunicarse con Belen por cualquier medio, gestual, escrito, oral, telefónico o. telemático por un tiempo de dos años y ocho meses.

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Pablo Jesús como autor de un delito de detención ilegal concurriendo una atenuante de drogadicción, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la, condena y a la pena accesoria de prohibición de residir en la ciudad de Girona y la prohibición aproximación a menos de 300 metros de Belen , de su persona y del domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente de así como de comunicarse con ella por cualquier medio, escrito, oral telefónico o telemático por un tiempo de seis años y seis meses.

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Pablo Jesús como autor de un delito de lesiones con la agravante de obrar con abuso de superioridad y la atenuante de drogadicción a la pena de un año y siete meses de prisión, y la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena accesoria de prohibición de residir en la ciudad de Girona y la prohibición aproximación a menos de 300 metros de Belen, de su persona y del domicilio; lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente de así como de comunicarse con ella por cualquier medio, escrito, oral telefónico o telemático por un tiempo de tres años y siete meses.

Que DEBEMOS CONDENAR yCONDENAMOS a Pablo Jesús como autor de un delito de robo con violencia en dependencias de casa habitada con la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción a la pena de cuatro años y dos meses de prisión, y la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena accesoria de prohibición de residir en la ciudad de Girona y la prohibición de residir en la Ciudad de Girona y la prohibición ,aproximación a menos de 300 metros de Belen , de su persona y del domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente de así como de comunicarse con ella por cualquier medio, escrito, oral telefónico o telemático por un tiempo de seis años y dos meses.

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Pablo Jesús como autor de un delito de amenazas no condicionales con la atenuante de drogadicción a, la pena de ocho meses de prisión y la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la peña de prohibición de aproximación a menos de 300 metros de Belen de su persona y del domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que, frecuente y la prohibición de comunicarse con Belen por cualquier medio, gestual, escrito, oral telefónico o telemático por un tiempo de dos años y ocho meses.

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Agapito y a Pablo Jesús a indemnizar de forma conjunta y solidaria a Belen en la cantidad de 31.940 euros, cantidad que devengará los intereses previstos en el ad 576 L.E.C

Para el cómputo de las penas de prisión se tendrá en cuenta el tiempo que los penados han estado privados de libertad por esta causa si no les hubiera aplicado al cumplimiento de otra responsabilidad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de qúe contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo civil y penal del. Tribunal Superior de Justicia de Cataluña."(sic)

Contra la anterior sentencia se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de los acusados D. Pablo Jesús y D. Agapito, así como de la acusación particular Dª Belen, oponiéndose a los mismos el Ministerio Fiscal, dictándose sentencia nº 107 por la Sección de Apelaciones de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 26 de mayo de 2020, cuyo Parte Dispositiva es la siguiente: " Fallamos, en atención a lo expuesto, no haber lugar a los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones del Sr. Agapito y del Sr. Pablo Jesús, y haber lugar, parcialmente, al formulado por la representación de la Sra. Belen, contra la sentencia de 5 de febrero de 2020 de la Audiencia Provincial de Girona (sección 3ª) cuya resolución modificamos en los siguiente extremos:

- Dejamos sin efecto la apreciación de la atenuante de drogadicción respecto al delito de detención ilegal y, en consecuencia, fijamos la pena privativa de libertad para ambos autores de cuatro años y once meses de prisión.

En los demás extremos, confirmamos la sentencia de instancia, declarando las costas de oficio.

Póngase esta Sentencia en conocimiento personal de la Sra. Belen.

Notifíquese la presente resolución a las partes personas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones procesales de los acusados , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación.

Recurso de D. Agapito

Al amparo del art 849. 1º LECrim. por inaplicación del art 77.1 CP.

Segundo.- Al amparo del art 849. 1º LECrim. por aplicación indebida del art 169 párrafo 1. 2 CP en relación con el art 8. 2º, 3º y 4º CP.

Tercero.- Al amparo del art 849. 1º LECrim. por aplicación indebida del art 22.2 CP en relación con el delito de lesiones.

Cuarto.- Al amparo del art 849. 1º LECrim. por inaplicación del art 21.2 CP respecto del delito de detención ilegal.

Recurso de D. Pablo Jesús

Al amparo del art 849. 2º LECrim en relación con la infracción del art 20. 2 CP o, subsidiariamente, del art 21. 1 CP en relación con el art 20.2 CP.

Segundo.- Al amparo del art 849. 1º LECrim por incorrecta aplicación del art 77 CP.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal y la acusación particular, por sendos escritos de fecha 23 de Noviembre de 2020, interesaron la desestimación de todos los motivos, y por ende, la inadmisión del recurso; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 21 de abril de 2021.

La Audiencia Provincial de Girona, Sección 3ª, condenó a los acusados Agapito y Pablo Jesús, como autores de un delito de detención ilegal, de un delito de lesiones, de un delito de robo con violencia y de un delito de amenazas, al primero, por el primer delito, a las penas de 4 años y 6 meses de prisión; por el segundo delito, 1 año y 7 meses de prisión; por el tercer delito, 3 años y 8 meses de prisión y por el cuarto delito, 8 meses de prisión. Y a Pablo Jesús, por el primer delito, 4 años y 6 meses de prisión; por el segundo delito, 1 año y 7 meses de prisión; por el tercer delito, 4 años y 2 meses de prisión, y por el cuarto delito, 8 meses de prisión. En todos los casos, accesorias y prohibiciones de comunicación y acercamiento a las víctimas.

Contra la sentencia interpusieron recurso de apelación, que fue desestimado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. También interpuso recurso de apelación la acusación particular en nombre de la víctima de los hechos Belen, que fue estimado parcialmente dejando sin efecto la atenuante de drogadicción en el delito de detención ilegal, fijando la pena para ambos acusados en 4 años y 11 meses de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Contra esta sentencia interponen recurso de casación los dos acusados. Pablo Jesús se ha adherido al recurso interpuesto por Agapito.

Recurso interpuesto por Agapito

En el motivo primero, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), denuncian la infracción, por inaplicación indebida, del artículo 77 del Código Penal (CP), pues sostiene que el delito de robo y el de detención ilegal se encuentran en relación de concurso medial, lo que determinaría una pena acorde con las previsiones de tal precepto. Argumenta que la retención de la víctima obedecía a su designio de adquirir droga en Barcelona, para lo que necesitaban el vehículo, y de comprobar que las claves de las tarjetas que les había proporcionado la víctima eran utilizables.

El segundo recurrente, Pablo Jesús, formaliza un segundo motivo de contenido coincidente, por lo que ambos se examinan conjuntamente.

1. La doctrina de esta Sala, (STS nº 492/2020, de 2 de octubre) "distingue tres hipótesis (entre muchas otras, SSTS 681/2019, de 28 de enero de 2020, con cita de la 366/2014, de 12 de mayo): i) absorción (concurso aparente) cuando la privación de libertad no excede en intensidad ni temporalidad, de la ordinaria que puede considerarse connatural o concomitante a todo delito de robo con intimidación; ii) concurso medial, cuando la privación de libertad excede de ese mínimo indispensable pero es instrumental; se encuentra exclusivamente al servicio de los actos depredatorios; y, iii) concurso real en casos en que a) la pluralidad de personas detenidas impone esa solución pues solo una de las detenciones es susceptible de agruparse como concurso medial; b) la detención está desconectada del robo medialmente: hay simultaneidad o igual marco temporal pero la privación de libertad llega a convertirse en un objetivo autónomo y diferente desconectado del ánimo lucrativo; c) la prolongación de la detención desborda lo "necesario" (en el sentido del art. 77 CP) para el robo".

2. Según el relato fáctico de la sentencia de instancia, confirmado por la de apelación, los dos acusados asaltaron a la víctima sobre las 7,25 horas, y después de golpearla y amenazarla con utilizar una pistola, la introdujeron en el vehículo y, obligándola a permanecer en el suelo de los asientos de atrás oculta bajo distintas ropas, circularon con aquel desde las 7,50 horas, aproximadamente, durante algo menos de 6 horas, desplazándose hasta distintos lugares (desde Girona a Platja d'Aro y a Barcelona), circulando y deteniéndose en ocasiones hasta que fueron interceptados por agentes de policía sobre las 13,20 horas, en la última ciudad citada.

De los hechos probados no resulta que existiera ninguna relación medial entre el delito de robo, ya consumado cuando inician la privación de libertad, y el delito de detención ilegal. Ni siquiera en relación con la verificación de la validez de las claves de las tarjetas, que bien pudieron comprobar sin necesidad de extender temporalmente de forma tan desmesurada la privación de libertad de la persona asaltada.

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado en relación con el concurso medial que para que proceda su estimación "no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad sea contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo y real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido, de no haber realizado previamente el o los que le hubieren precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual ( SSTS 147/2009, 12 de febrero, 172/1998, 14 de febrero, 326/1998, 2 de marzo, 123/2003, 3 de febrero)". ( STS nº 1394/2009).

Razona el Tribunal de apelación, con argumentos que esta Sala asume, que "Poco más puede añadirse a las razones aportadas por el tribunal, para justificar su opción calificatoria. Los hechos que se declaran probados impiden identificar, seis horas después de haberse producido el robo violento y que la propia Sra. Belen entregara sus claves de acceso a las tarjetas electrónicas, el más mínimo atisbo de funcionalidad entre la privación de libertad y el plan predatorio trazado.

5. La muy grave lesión a la libertad ambulatoria producida genera un desvalor propio tanto de acción como de resultado que no puede quedar absorbido por el espacio de prohibición y de antijuricidad del robo. Ni tan siquiera, como pretenden los recurrentes, la existencia de dicho plan predatorio compromete un ápice la autonomía específica del delito de detención ilegal que obligue a su castigo como delito en concurso medial con la infracción contra el patrimonio.

La funcionalidad entre la privación de libertad y los delitos que puedan venir favorecidos por esta debe medirse atendiendo a parámetros objetivos de idoneidad ex ante. En modo alguno puede identificarse aquella atendiendo a la simple voluntad del victimario de privar la libertad de un tercero para favorecer un plan predatorio temporalmente ilimitado.

En el caso, y como bien justifica el tribunal de instancia, resulta absolutamente inidentificable cualquier trazo de funcionalidad razonable entre la retención que sufrió la Sra. Belen y un plan predatorio. Más de seis horas después y más de ciento cincuenta kilómetros recorridos con una persona privada de libertad, encerrada mediante violencia en el cubículo de un coche; se genera un resultado de lesión del bien jurídico de la libertad ambulatoria tan alto que justifica sobradamente el reproche autónomo y la ruptura de toda fórmula de concurso funcional con los otros delitos".

Por todo ello, el motivo primero de ambos recursos se desestima.

En el motivo segundo del recurso formalizado por Agapito, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 169 CP en relación con el artículo 8, apartados 2º, 3º y 4º también del CP, pues entiende que las amenazas proferidas por los recurrentes deben quedar absorbidas por el delito de robo con violencia e intimidación, pues dado el contexto en que se producen, solamente pretendían garantizar el silencio de la víctima de los hechos.

1. No siempre ocurre que las conductas ejecutadas con la finalidad de ocultar un delito anterior pueden considerarse impunes como actos de autoencubrimiento, valorando que ya resultan copenados con la sanción prevista para el delito principal.

Decíamos en la STS nº 693/2019, de 29 de abril de 2020, que "Para poder hablar de acto copenado es absolutamente necesario, por una parte, que entre el hecho previo o posterior, y el principal, exista una relación de tal índole o naturaleza que permita afirmar que el legislador, a la hora de prever la pena para el tipo de delito en el que encaja el hecho principal, ha tenido ya en cuenta la previa o subsiguiente realización de ese otro hecho; y por otra, que el legislador no haya decidido que ese acto de aprovechamiento, aseguramiento o de autoprotección, deba sancionarse autónomamente, entre otras razones, en atención a un especial protección de bien jurídico que conculcan, diverso del delito al que subsiguen, o por entender, que precisamente este bien jurídico no ponderado en el delito inicial, justifica que deba ser objeto de sanción independizada por razones de política criminal,...".

Las amenazas proferidas contra la víctima cuando existe una solución de continuidad con el hecho que se pretende ocultar, determinada por el transcurso de un periodo relevante de tiempo, pueden ser consideradas como un nuevo delito, independiente del anterior, con el que concurrirá realmente. Pero, es cierto que, en algunas ocasiones, cuando en el delito principal está presente la violencia o la intimidación, es posible que las amenazas exigiendo el futuro silencio de la víctima formen parte de aquella actuación intimidadora o acompañen a la violencia reforzando sus efectos. En esos casos, es posible entender que las amenazas quedan absorbidas por el delito principal, en tanto que forman parte de la acción intimidatoria considerada en su totalidad.

2. En el caso, las amenazas efectuadas por los recurrentes tienen lugar en el curso del conjunto de la acción violenta e intimidatoria que ejecutan contra la víctima, a la que golpean y maltratan, arrebatándole sus pertenencias y obligándola a situarse en el piso del vehículo donde la ocultan bajo distintas prendas de ropa y otros efectos. No solo se producen sin solución de continuidad con el robo y al mismo tiempo que la violencia e intimidación dirigidas a la detención ilegal, sino que complementan las ejercidas para consumar aquellas acciones. Desde esta perspectiva, han de considerarse absorbidas por los delitos de robo con violencia e intimidación y detención ilegal.

Esta Sala ha considerado en algunas ocasiones, como alegan los recurrentes, que las amenazas proferidas inmediatamente después de finalizar el acto delictivo principal, orientadas a conseguir que la víctima guarde silencio sobre lo ocurrido, dada su finalidad, el momento y el contexto en el que tienen lugar, deben considerarse actos copenados. Así en la STS 406/2009, de 17 de abril, citada por el recurrente, se admitía que las amenazas a la víctima de una agresión sexual, efectuadas por el autor inmediatamente a finalizar su acto agresivo, con la única finalidad de ocultar lo sucedido, debían ser consideradas un acto copenado. Se decía en esta sentencia que "la amenaza diluye su sustantividad típica, en la medida en que no es sino un acto propio dirigido expresamente a buscar la impunidad de otro de carácter precedente. Lo que se busca, pues, es ocultar el acto que acaba de ejecutarse, debiendo ser reputado como un acto copenado y, por tanto, impune, al estar sometido a la regla de consunción impuesta por el art. 8.3 del CP o, desde otra perspectiva doctrinal, a la regla de la subsidiariedad tácita del art. 8.2 del mismo texto legal. Esta idea de absorción se ve reforzada por la lectura del factum, ya que el anuncio del mal se produce, inmediatamente después de concluido el acto sexual, cuando la víctima todavía se hallaba atada, antes de permitir su marcha y en el mismo lugar en el que se había consumado la ofensa a su libertad sexual".

Tesis que se reiteró en STS nº 520/2009, de 14 de mayo y en la STS nº 1009/2009, de 14 de octubre.

En consecuencia, el motivo se estima, lo que determinará la absolución, por el delito de amenazas, del recurrente y la del otro recurrente por aplicación del artículo 903 de la LECrim.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncian la indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad. Alega que se ha aplicado en casos de tres o más atacantes o,

cuando siendo dos, portaban armas o instrumentos peligrosos. En el caso, dice, ninguno portaba armas y pese a ello se aplica.

1. La circunstancia de abuso de superioridad requiere para su apreciación en primer lugar de la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo.

2. En el caso, se declara probado que los dos acusados eran conscientes de que atacaron a la víctima cuando se encontraba desprevenida, de espaldas a ellos, y en un aparcamiento donde no podía reclamar ni esperar ayuda de terceros. Desde el punto de vista objetivo, no parece que haya duda de que dos atacantes varones presentan superioridad física respecto de una sola mujer, que además se encuentra en una actitud que hace que el ataque presente aspectos sorpresivos, y en un lugar en el que no puede recibir ayuda de otras personas. Y desde el punto de vista subjetivo, como acabamos de decir, los acusados eran conscientes de su superioridad y aprovecharon la misma para ejecutar su comportamiento delictivo.

En esta misma línea argumentativa, en la sentencian impugnada se dice que "El hecho declarado probado identifica con claridad la concurrencia de elementos de superioridad objetiva en el ataque que van más allá de la mera intervención de dos autores, indicativos de mayor antijuricidad. La mecánica agresiva, con dosis de especial brutalidad, acometida por dos personas; la diferencia de fuerza entre agresores y víctima; la situación en la que se encontraba esta en el parquin, en una zona rodeada por la presencia de otros vehículos aparcados, al abrigo de la presencia de otras personas, a primera hora de la mañana, son circunstancias de producción que sugieren con claridad la concurrencia de abuso en su comisión y que este, además, fue abarcado por los autores en la ejecución de su plan criminal".

En consecuencia, por todo ello, el motivo se desestima.

En el motivo cuarto, también al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación del artículo 21.2 CP, respecto del delito de detención ilegal, a diferencia de los demás delitos donde sí la aplica, pues entiende que la sentencia impugnada se aparta de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, en la cual se establece que la delincuencia funcional se da cuando el hecho delictivo se comete para proveerse de la droga o del dinero con el que adquirirla.

1. En el relato fáctico de la sentencia de instancia se declara que no está probado que el recurrente presentase sintomatología propia de un cuadro de intoxicación plena por el consumo de alcohol o drogas o síndrome de abstinencia; y también que padecía un trastorno por dependencia a múltiples tóxicos de larga duración que, sin afectar a su capacidad de comprender la ilicitud del hecho, si afectó de forma moderada su capacidad volitiva, de actuar conforme a dicha comprensión.

En la fundamentación jurídica, razona que su capacidad para actuar conforme a la comprensión de la ilicitud de los hechos (capacidad que mantenían plenamente ambos acusados) estaba afectada de forma moderada

por este factor motivacional, la necesidad de procurarse medios para adquirir la droga.

El Tribunal de instancia, como consecuencia de lo anterior, apreció la concurrencia de una atenuante del artículo 21.2 CP. Considera este precepto que es circunstancia atenuante la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior, es decir, bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

En la sentencia de apelación, al examinar el recurso de la acusación particular, se recuerda que la apreciación de esta atenuante gira sobre dos presupuestos: uno, la identificación de un componente motivacional en la conducta derivada de la grave adicción a sustancias tóxicas; otro, una relación funcional entre los delitos cometidos y la necesidad de procurarse medios para la adquisición de la droga. Y concluye que apreciándose una clara desagregación fáctica y normativa entre el plan predatorio -motivacionalmente ejecutado por la grave adicción que sufren ambos recurrentes- y la posterior situación de privación de libertad sufrida por la Sra. Belen -retenida durante más de siete horas pese a que los autores ya se habían hecho con sus pertenencias, con el vehículo y las clave de las tarjetas bancarias- no hay razón normativa para que respecto a este delito se aprecie ninguna circunstancia atenuatoria.

2. Como se decía en la STS nº 708/2020, de 18 de diciembre, con cita de las sentencias nº 343/2003, de 7 de marzo y 507/2010, de 21 de mayo, lo característico de la drogadicción "a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual".

Es necesario, por lo tanto, que, además de constatar la existencia de una grave adicción, lo que aquí no se discute, ésta haya operado como un elemento de motivación de la acción delictiva. Las consideraciones efectuadas por el Tribunal de apelación se basan en la sentencia de instancia, en la que se declara probada la existencia un trastorno por dependencia de larga duración a múltiples tóxicos que afectaba de forma moderada a su capacidad volitiva, es decir, de actuar conforme a la no afectada comprensión de la ilicitud de la conducta. Pero, despejando cualquier duda sobre el particular, en la fundamentación jurídica se aclara que esa afectación se derivaba del factor motivacional, consistente en la necesidad de procurarse medios para adquirir la droga.

Y, tal como se aprecia en la sentencia impugnada y aquí hemos calificado como correcto, la prolongación de la privación de libertad de la víctima no aparece relacionada con la consumación del delito de robo, no solo porque éste ya alcanzó ese grado de ejecución al finalizar el apoderamiento de las pertenencias de la víctima, sino también porque no consta probado que en ningún momento del tiempo en que se prolongó aquella situación, los acusados hubieran intentado verificar si las claves obtenidas para la utilización de las tarjetas eran las correctas.

Desconectada así la detención ilegal del delito de robo, no es posible apreciar que la acción delictiva estuviera condicionada por la necesidad de procurarse dinero para la adquisición de droga como consecuencia de la grave adicción que padecían, lo que determina la inviabilidad de la atenuante postulada en el delito de detención ilegal.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Pablo Jesús

En el segundo motivo del recurso es sustancialmente coincidente con el primero del anterior recurrente y ha sido examinado y desestimado en el FJ 1º de esta sentencia.

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 20.2 del CP o, subsidiariamente, del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del CP, ya que la sentencia se ha basado en las declaraciones de la denunciante sin tener en cuenta que en el vehículo se encontraron una jeringuilla y un bote de metadona y que los acusados estuvieron 6 horas dando vueltas sin saber a dónde ir. Tampoco se ha tenido en cuenta que en ese tiempo fumaron un porro y pararon a comprar cerveza, ni la seria adicción a la heroína del recurrente. Señala el informe médico de fecha 1/04/2019 que fue ratificado y ampliado en el plenario por la Dra. Delfina, según el cual el recurrente presenta una adicción grave y severa que afecta seriamente a su capacidad volitiva, lo que ha quedado acreditado por un historial toxicológico de muchos años de evolución.

1. En la sentencia de instancia, excluyendo que el recurrente se encontrara en el momento de los hechos en estado de intoxicación plena o bajo un síndrome de abstinencia, se declaró probado, y no fue modificado en la de apelación, que el recurrente padecía un trastorno por dependencia a múltiples tóxicos de larga duración que, sin afectar a su capacidad de comprender la ilicitud del hecho, si afectó de forma moderada su capacidad volitiva, de actuar conforme a dicha comprensión. En la fundamentación jurídica, al igual que ocurría con el otro recurrente, se basa el Tribunal en el informe médico de la Dra. Delfina para concluir que, en ambos acusados, si bien mantenían plenamente la capacidad para comprender la ilicitud del hecho, la de actuar conforme a dicha comprensión estaba afectada de forma moderada por este factor motivacional, la necesidad de procurarse medios para adquirir la droga.

El que la afectación solo tuviera esa carácter motivacional y no absoluto, conduce al Tribunal de apelación a negarle operatividad respecto del delito de detención ilegal, lo cual, como ya se expuso respecto del anterior recurrente, ha de reputarse acertado.

2. Desde la perspectiva del error en la apreciación de la prueba, al que hace referencia el artículo 849.2º de la LECrim, invocado como vía de recurso, el recurrente solamente designa, como documentos que acreditan un error del Tribunal, el informe de la Dra. Delfina.

Pero, tal como hemos señalado, ni el Tribunal de instancia, ni el de apelación, recogen en sus sentencias algo diferente de lo que se contiene en dicho informe. Es decir, que la alteración en las capacidades volitivas del recurrente (como hemos dicho, de ambos recurrentes) solo estaban alteradas por un factor motivacional consistente en la necesidad de proveerse de drogas.

Y, tal como aparecen descritos los hechos en el relato fáctico, una vez que se consumó el delito de robo y se apoderaron de las pertenencias de la víctima, esa motivación en nada afectaba al hecho de prolongar desmesuradamente la privación de libertad de aquella, lo que impide que opere como circunstancia atenuante en el referido delito.

Por lo tanto, al igual que ocurría con la alegación paralela del anterior recurrente, el motivo se desestima.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Estimamos parcialmente los recursos de casación interpuestos por D. Agapito y D. Pablo Jesús, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 26 de mayo de 2020, que desestimaba los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, Sección 3ª de fecha 5 de febrero de 2020.

2. Declaramos de oficio las costas del presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al mencionado Tribunal Superior de Justicia, a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Dª. Ana María Ferrer García D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz D. Ángel Luis Hurtado Adrián

RECURSO CASACION (P) núm.: 10358/2020 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Dª. Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 29 de abril de 2021.

Esta sala ha visto recurso de casación nº 10358/2020P, por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por los acusados D. Pablo Jesús y D. Agapito, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 26 de mayo de 2020, que desestimaba los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, Sección 3ª (Procedimiento Abreviado nº 81/2019), de fecha 5 de febrero de 2020 por delitos de detención ilegal, lesiones, robo con violencia y amenazas. Siendo parte recurrida como acusación particular Dª Belen. Dicha sentencia ha sido casada y anula parcialmente por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala, integrada como queda expresado al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

Conforme a los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación, debemos absolver a ambos acusados del delito de amenazas, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada.