STS 492/2020, 2 de Octubre de 2020

El Juzgado de Instrucción num.19 de Barcelona instruyó Diligencias Previas num. 177/2018 por delitos de robo con violencia e intimidación, detención ilegal y lesiones contra D. Arturo, Luis Francisco y otros y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona Sección Novena, en la que vista la causa Procedimiento Abreviado 81/2018 dictó sentencia en fecha 10 de diciembre de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.-Se declara probado que los acusados: Luis Francisco, de nacionalidad argelina, sin residencia legal en España, mayor de edad, en situación de prisión provisional por la presente causa, desde el pasado día 9 de marzo de 2018, con antecedentes penales computables pues resultó condenado en sentencia firme de fecha 6-5-2015 por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público (artículo 241) a la pena de 12 meses de prisión, que le fue suspendida por plazo de dos años en fecha 12-6-2016 por el Juzgado Penal 24 de Barcelona, en su ejecutoria 1403/2015, Arturo, mayor de edad, con DNI NUM000 sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional desde el pasado 9 de marzo de 2108, Domingo, mayor de edad, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional, desde el pasado 9 de marzo de 2018; y el acusado Celestino, mayor de edad, natural del Mali, sin residencia legal en España, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación de prisión provisional por esta causa desde el pasado 20 de octubre de 2018, todos ellos puestos de común y previo acuerdo, sobre las 16 horas del día 7 de marzo de 2018, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial y de menoscabar la integridad física ajena, mediante el uso de un arma, no de fuego, y de otros instrumentos peligrosos tales como una navaja tipo mariposa y un destornillador, después de llamar a la puerta de entrada del domicilio sito en la CALLE000 NUM002 de Barcelona que se encontraba ocupada por sus moradores, Adolfo y Alejo, accedieron de forma violenta al interior de dicha vivienda, y esgrimiendo una pistola plateada pneumatica apta para disparar bolas esféricas de PVC (airsoft) de 6 mm de diámetro -arma reglamentada lúdico deportiva- en perfecto estado de funcionamiento, una navaja tipo mariposa y un destornillador, obligaron a tirarse a tierra a Adolfo, y seguidamente después de obligar a salir de la ducha donde se encontraba Alejo, mientras le daban golpes con la pistola y con los pies diciéndoles que les iban a matar.

Una vez inmovilizados los moradores de la vivienda, tirados en el suelo boca abajo, mientras eran vigilados por los acusados, Luis Francisco, Arturo y Domingo, el cuarto acusado, Celestino, aprovechó para registrar toda la vivienda, apoderándose de los siguientes efectos propiedad de Adolfo: 90 euros en efectivo, una tablet Samsung, unas zapatillas deportivas Adidas, unas gafas Ráy Ban, una chaqueta, una mochila y un juego de llaves, todos ellos valorados en 280 euros que el propietario reclama, y de los siguientes efectos propiedad de Alejo: un ordenador portátil Toshiba, un reloj Fossil, un cinturón Louis Vuitton, unas zapatillas Nike, una chaqueta, una gorra, unas-gafas Dolce&Gabbana, una cartera y un juego de llaves, todo ello valorado en la cantidad de 740 euros que el propietario no reclama. Tales objetos, el acusado Celestino, los introdujo en dos mochilas, y a continuación se marchó de la vivienda con el botín, que no ha sido. recuperado.

SEGUNDO.-Tras la marcha del acusado Celestino, llevando consigo los efectos sustraídos, los acusados Luis Francisco, Arturo, y Domingo, con ánimo de privarles de su libertad deambulatoria, continuaron reteniendo a los moradores de la vivienda Adolfo y Alejo, durante un tiempo que no ha quedado determinado, hasta que este último, con la excusa de ir al cuarto de baño, consiguió huir y salir a la calle, donde encontró en las proximidades una patrulla uniformada de la Guardia Urbana de Barcelona, compuesta por los TIP, NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006 a quienes contó lo, que estaba ocurriendo en el interior de la vivienda, los cuales informaron al sargento de ese cuerpo policial con TIP, NUM007, quien dispuso el oportuno operativo para liberar al morador retenido en la vivienda SMATI, y mientras el agente con TIP, NUM008, se quedaba con Alejo, el sargento NUM007, en unión de los agentes NUM004, y NUM006, entraron en el domicilio sito en la CALLE000 NUM002, momento en el cual, el acusado Arturo, iba a abrir la puerta para marcharse, entrando detrás de ellos, los agentes de la Guardia Urbana, con TIPS, NUM009, NUM010, NUM011, NUM003, NUM005 y NUM012, y ante el grito de" Policía" que realizo el acusado Arturo, alertado por el aviso, el acusado Luis Francisco procedió a lanzar la pistola por una ventana, la cual fue intervenida posteriormente por los agentes NUM009 y NUM010, siendo inmediatamente detenidos por los agentes NUM009, NUM010, y' NUM011, mientras que los agentes NUM003 y NUM005, detuvieron al acusado Arturo, y los agentes NUM007, y NUM013, detuvieron al acusado Domingo, liberando al morador Adolfo, y ocupando una navaja tipo mariposa de 9 centímetros de hoja y un destornillador que habían sido esgrimidos por los acusados así como 250 euros en efectivo al acusado Domingo.

A consecuencia de las agresiones sufridas por parte de los acusados:

El testigo Adolfo, sufrió las siguientes lesiones: erosión en la región naso geniana derecha, sin afectación de la mucosa interna ni dental, y eritemas en la región lateral derecha del cuello, antebrazo derecho y muñeca izquierdo los cuales necesitaron de cinco días para su curación y de una primera asistencia facultativa, sin secuelas, por las que, perjudicado reclama.

El testigo Alejo, sufrió contusión peri bucal con erosión de la mucosa interna del labio superior, la cual necesitó de cinco días para su curación y de una primera asistencia facultativa sin secuelas por las que el perjudicado no reclama.

Sobre las 14:30 horas del día 16 de marzo de 2018, los testigos Adolfo y Alejo, localizaron e identificaron al acusado Celestino, a la altura del número 1 de la Rambla de Raval de Barcelona, procediendo a retenerlo hasta la llegada de la patrulla de la Guardia Urbana de Barcelona compuesta por los agentes NUM014, y NUM015, que procedió a su detención".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A LOS ACUSADOS Luis Francisco, Arturo, Domingo y Celestino, a las siguientes penas y por los siguientes delitos:

Al acusado Luis Francisco: A) por el delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada y con uso de instrumento peligroso, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP, a la pena de CUATRO ANOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN.

2. por el delito de detención ilegal respecto de la víctima Adolfo, la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN; con la prohibición de aproximarse a dicha víctima a una distancia inferior a 500 metros, la prohibición de aproximarse a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por la víctima a una distancia inferior a 500 metros, y a la prohibición de comunicarse con el reseñado por cualquier medio informático, telemático, escrito, verbal o visual, todas ellas por un plazo de seis años.

3. por el delito de detención ilegal respecto de la víctima Alejo, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la prohibición de aproximarse a dicha víctima a una distancia inferior a 500 metros, la prohibición de aproximarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la víctima a una distancia inferior a 500 metros, y la prohibición de comunicarse con el reseñado por cualquier medio informático, telemático, escrito verbal o visual, todas ellas por un plazo de seis años.

4. por un delito leve de lesiones respecto de la. víctima Adolfo, la pena de UN MES DE MULTA con una cuota diaria de seis euros, sin declaración de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a tenor de lo dispuesto en el artículo 63.3 del CP.

5. por un delito leve de lesiones respecto de la víctima Alejo, a la pena de UN MES DE MULTA con una cuota diaria de seis euros, sin declaración de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a tenor de lo dispuesto en el artículo 53.3 del CP.

   Así como al pago de las costas proporcional a los delitos.

   En concepto de responsabilidad civil deberá abonar a la víctima Adolfo de forma conjunta y solidaria con el resto de acusados la cantidad total de 550 euros más el interés legal del artículo 576 de la LEC.

   Se acuerda el cumplimiento íntegro de la condena en territorio nacional. Firme que sea la presente resolución remítase al Juzgado Penal 24 de Barcelona la sentencia dictada a fin de que se una a su ejecutoria 1403/15 por si procediese la revocación de la suspensión de la condena objeto de dicha ejecutoria.

   Al acusado Arturo: A) por el delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada y con uso de instrumento peligroso precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. por el delito de detención ilegal respecto de la víctima Adolfo, precedentemente definido, a la penad de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo dé la condena, y con la prohibición de aproximarse a la víctima a una distancia inferior a 500 metros, con la prohibición de aproximarse a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro frecuentado por la misma a una distancia inferior a 500 metros, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, informático, telemático, escrito, verbal, o visual, todas ellas por un plazo de seis años:

3. por un delito de detención ilegal, respecto de la víctima Alejo, precedentemente definido a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo dé la condena y con la prohibición de aproximarse a la reseñada víctima a una distancia inferior a 500 metros y la prohibición de aproximarse al domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro frecuentado por la víctima a una distancia inferior a 500 metros y a la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, informático, telemático, escrito, verbal o visual todas ellas por un plazo de seis años.

4. por un delito leve de lesiones, respecto de la víctima Adolfo, la pena de UN MES DE MULTA con una cuota diaria de seis euros sin declaración de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a tenor de lo dispuesto en el artículo 53.3 del CP.

5. por un delito leve de lesiones respecto de la víctima Alejo, a la pena de UN MES DE MULTA con una Cuota diaria de seis euros, sin declaración de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a tenor de lo dispuesto en el artículo.

   Así como al pago proporcional de las costas.

   En concepto de responsabilidad civil indemnizará de forma conjunta y Solidaria a la víctima Adolfo en la suma total de 550 euros más el interés legal del artículo 576 de la LEC.

   Al acusado Domingo: A) por el delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada y con uso de instrumento peligroso, precedentemente definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. por el delito de detención ilegal, respecto de la víctima Adolfo, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con la prohibición de aproximarse a la víctima a una distancia inferior a 500 metros, la prohibición de aproximarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente a una distancia inferior a 500 metros, y la prohibición de comunicarse por cualquier medio informático, telemático, escrito, verbal o visual, todas ellas por un plazo de seis años.

3. por el delito de detención ilegal respecto de la víctima Alejo, precedentemente definido, sin la concurrencia dé circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con la prohibición de aproximarse a la víctima a una distancia inferior a 500 metros y con la prohibición de aproximarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la víctima a una distancia inferior a 500 metros, y con la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio informático, telemático, escrito, verbal o visual, todas ellas por un plazo de seis años.

4. por un delito leve de lesione respecto de la víctima Adolfo, a la pena de UN MES DE MULTA con una cuota diaria de seis euros, sin declaración de responsabilidad personal subsidiaria en el caso de impago a tenor de lo previsto en el artículo 53.3 del CP.

5. por un delito leve de lesiones respecto, de la víctima Alejo, a la pena de UN MES DE MULTA con una cuota diaria de seis euros, sin declaración de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a tenor de lo previsto en el artículo 53.3 del CP.

   Así como al pago proporcional dé las costas procesales.

   En concepto de responsabilidad civil, indemnizara de forma conjunta y solidaria con el resto de acusados a la víctima Adolfo, en la suma total de 550 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

   Al acusado Celestino: A) por el delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada y con uso de instrumento peligroso precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES. DE PRISIÓN.

2. por el delito leve de lesiones respecto de la víctima Adolfo, la pena de UN MES DE MULTA con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del CP.

3. por un delito leve de lesiones respecto de la víctima Alejo la pena de UN MES DE MULTA con una cuota diaria de seis euros, y con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del CP.

   Así como al pago proporcional dé las costas procesales.

   En materia de responsabilidad civil, indemnizará de forma conjunta y solidariamente con el resto de acusados a la víctima Adolfo, en la suma de 550 euros más el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC.

   En virtud de lo dispuesto en el artículo 89 del CP se sustituye la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con la prohibición de regresar por un plazo de siete años. Para el supuesto de que no pudiera llevarse a cabo la expulsión del territorio nacional de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 8 del reseñado artículo 89, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del periodo de condena pendiente o a la suspensión de la ejecución de la misma.

   Dese el destino legal previsto en los artículos, 127 y 367 bis del CP, a la pistola intervenida, la navaja tipo mariposa, al destornillador y a los 250 euros intervenidos al acusado Domingo.

   Se mantiene la situación de prisión provisional para todos los acusados.

   Sírvales de abono a los acusados el tiempo de privación de libertad que hubieren sufrido con motivo de esta causa.

   Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes procesales comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe interponer recurso de apelación que deberá formalizarse en el plazo de diez días siguientes a la última notificación de esta sentencia, y conforme a lo establecido en los artículos 846-bis-b) y ss de la LECR, siendo competente para su resolución la Sala de lo Civil y Penal del TSJC.".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los condenados, dictándose sentencia núm. 142/2019 por la Sección de Apelaciones de la de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 2 de diciembre de 2019, en el Rollo de Apelación Penal núm. 65/2019, cuyos Hechos y Fallo es el siguiente:

"Se mantienen y reproducen en su integridad los declarados probados en la sentencia de la Audiencia".

"1°.- DESESTIMAR los recursos de apelación presentados por Luis Francisco, Arturo, Domingo y Celestino contra la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª) en su Procedimiento Abreviado 81/2018, procedente del Juzgado de Instrucción 19 de Barcelona, seguido contra los acusados por delitos de robo con violencia e intimidación, detención ilegal y delitos leves de lesiones.

2. - CONFIRMAR en todos sus extremos la indicada sentencia y

3. - Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847.1 a) de la LECrim".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación legal de los condenados, D. Arturo y Luis Francisco que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de Arturo:

Motivo Único.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 de la LECr. por aplicación indebida de los arts. 73 y 163.1 del CP. e inaplicación indebida del art. 8.3 del CP., entendiendo también vulnerado el principio In dubio pro reo).

Recurso de Luis Francisco:

Motivo Primero: Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del Derecho fundamental a la Presunción de inocencia de mi representado, e infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Motivo Segundo: Al amparo del art. 849.2º LECrim, por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, y que no resultan contradichos por otras pruebas.

Motivo Tercero: En virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim, por pura infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 237, 241, 242, 163.1 y 147.2 del CP.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de D. Celestino presentó escrito dándose por instruido sin que interese a su derecho impugnar la admisión del recurso o adherirse al mismo; la representación procesal de D. Domingo presentó escrito adhiriéndose a los recursos; el Ministerio Fiscal en escrito de 30 de junio de 2020 quedó instruido de los recursos formalizados e impugnó su admisión interesando con carácter subsidiario su desestimación; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 30 de septiembre de 2020.

La representación procesal de los condenados Arturo y Luis Francisco, recurren en casación la sentencia 142/2019, de 2 de diciembre de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el rollo 65/2019, que desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 10 de diciembre de 2018, dictada por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que les condena por delitos de robo con violencia e intimidación en casa habitada con uso de instrumento peligroso, detención ilegal y lesiones leves en la persona de Adolfo y también por detención ilegal y lesiones leves en la persona de Alejo.

Conviene por tanto advertir con carácter previo a la resolución de los recursos formulados, que la casación es un remedio procesal dirigido a unificar la interpretación de la ley proporcionando al sistema jurídico la necesaria observancia de los principios fundamentales ligados a la igualdad de los ciudadanos ante la ley y a la seguridad jurídica. Se pretende que un tribunal, el de casación, unifique la interpretación de la ley asegurando la vigencia de los anteriores principios y proporcionando a la ciudadanía la necesaria seguridad de la interpretación de la norma y el principio de igualdad, principios que constituyen valores supremos del ordenamiento jurídico y aparecen consagrados en el título preliminar de la constitución. El sistema penal, al dotarse de la segunda instancia, satisface el derecho de la revisión de los pronunciamientos condenatorios, conforme es exigido por los tratados internacionales de los que España forma parte, a partir de una primera instancia de enjuiciamiento, y una revisión del pronunciamiento dictado a través del recurso de apelación. El recurso de casación cumple una finalidad de unificación de interpretación de la norma, como una policía jurídica, y al tiempo satisface también las demandas de pretensión de revisión articulada sobre la vigencia del derecho fundamental, pero desde una visión principalmente referida a la consolidación de la interpretación de la norma y, en menor medida, a la satisfacción del derecho concreto a la revisión del pronunciamiento de condena. De lo expuesto resulta del ámbito de la revisión que puede efectuarse desde esta sala de casación se contrae a la sentencia que es objeto del recurso, esto es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia y, por otra parte, el ámbito de lo revisable no es lo sujeto a la percepción inmediata de la prueba o, incluso, a la valoración que pueda realizarse de la prueba, sino que el ámbito de actuación de la casación es el análisis de la estructura racional de la valoración de la prueba expresado en la motivación de la sentencia.

Recurso de Luis Francisco

El primer motivo lo formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de mi representado, e infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Califica el recurrente, de objetable la valoración de la prueba desde la perspectiva de la racionalidad y congruencia para acreditar la culpabilidad del acusado, toda vez que las declaraciones de las víctimas no reúnen los requisitos necesarios para considerarlas prueba de cargo; tampoco las declaraciones prestadas por los agentes de la autoridad, existiendo contradicciones e incongruencias sobre hechos fundamentales; afirma que en los hechos probados no se concreta el tiempo que transcurrió desde que entraron en la casa hasta que llegan los agentes de la autoridad, solo que Luis Francisco estaba presente cuando se producen las agresiones y la sustracción de objetos; que no puede considerarse probado que su voluntad fuera causar algún mal, pues no existía un plan preconcebido para secuestrar, ni robar, ni agredir; además, afirma la existencia de serias dudas de si el robo con intimidación debe absorber la detención ilegal; en definitiva, ausencia de confirmación de los hechos declarados probados con pruebas objetivas.

Pero tales alegaciones, fueron formuladas en idéntico planteamiento en el recurso de apelación ante el TSJ de Cataluña, convirtiendo este recurso de casación, como bien informa el Ministerio Fiscal, con cita de la STS 550/2014, de 23 de junio, en "una especie de apelación bis", o en "una segunda vuelta de la apelación", en términos de la STS16/2020, de 28 de enero.

En la formulación del motivo, el recurrente salvo en genéricas alusiones, sin concreción específica, no atiende a la impugnación de la respuesta que a estas cuestiones contiene la sentencia de apelación concretamente en su fundamento jurídico segundo, que es el objeto específico del recurso de casación.

De ahí, que sin argumentación específica contra la sentencia de apelación, conteniendo ésta, una extensa y racional respuesta motivada a cada uno de los extremos ahora reiterados, a esta Sala, prácticamente, no le cabe, sino remitirse a los criterios argumentales desarrollados en la sentencia recurrida, donde no sólo se atiende al examen de la suficiencia de la prueba de cargo, sino también a refutar las objeciones que el recurrente ahora reitera.

Sentencia de apelación, en cuyo segundo fundamento, se recoge:

Como ya se ha expresado el recurrente dirige su queja sobre la conclusión que se alcanza en la sentencia de la Audiencia referida a la participación del acusado en los hechos tal como se declaran probados.

El Tribunal de instancia afirma haber alcanzado la convicción sobre dichos hechos en base principalmente a las declaraciones de los testigos moradores de la vivienda sita en la CALLE000 NUM002 de Barcelona, Adolfo y Alejo, señalando que han mantenido un relato de los hechos de forma coincidente, fiable y verosímil y respaldado por otras pruebas testificales y por la documental médica sobre las lesiones, lo que le lleva a concluir que sus testimonios gozan de las notas de persistencia en la incriminación, ausencia de incredibilidad subjetiva y con corroboraciones periféricas.

Así, en la sentencia se da cuenta, de forma resumida, de la declaración testifical de Adolfo en el acto del juicio oral, en la que expuso que el día 8 de marzo de 2018 sobre las 16 horas llamaron a la puerta de la casa, un hombre blanco y otro negro, y que no les entendió y que llamó a su compañero de piso, Alejo, ya que hablaba francés, y que después vinieron cuatro personas de golpe y lo tiraron al suelo, sacaron a Alejo de la ducha y les apuntaron con una pistola. Que tres de los acusados lo vigilaban tirado en el suelo, mientras otro de ellos, que resultó ser Celestino, buscaba cosas por la vivienda, y que su amigo Alejo escapó y avisó la policía. Asimismo, señaló que un nombre con una pistola le pegó en la frente y le dijo que le iba a matar, que luego lo sentaron, apuntándole con una pistola y un cuchillo, que escondieron la pistola en la cocina y luego en el baño, cuando vino la policía la pistola la pusieron en el balcón, que la policía detuvo a tres y uno se había escapado, y éste es el que se llevó los objetos de ¡a casa. Que estaba muy asustado y no recuerda el tiempo que estuvo retenido. Indicó asimismo que los latinoamericanos le amenazaron con matarle y señaló al acusado Domingo como el que le agredió con la pista y se la puso en la cabeza, y que entendía las amenazas, que también se lo dijeron en árabe, y señaló al acusado Luis Francisco. Que le taparon los ojos para que no viera donde guardaban la pistola, cuando Alejo ya había escapado, y que cuando llegó la policía ya habían cambiado el sitio de la pistola.

Se argumenta seguidamente en la sentencia que estas declaraciones se corresponden con las realizadas en sede policial y judicial y vienen corroboradas con el dato objetivo de las lesiones que sufrió el testigo, conforme al informe médico forense, donde se describe que sufrió erosión en la región naso geniana y eritemas en ¡a región lateral derecho del cuello, antebrazo derecho y muñeca izquierda, todas ellas compatibles con la dinámica comisiva narrada por el testigo.

Se da cuenta también en la sentencia de la declaración del testigo Alejo, el cual manifestó que ese día primero fueron dos personas al piso, identificando a los acusados Luis Francisco y Celestino, que le hablaron en francés y le preguntaron por la vivienda y se marcharon, pero a continuación volvieron con dos personas más, que en total eran los cuatro acusados. Que señaló al acusado Arturo como el que llevaba la pistola y se la puso en la frente y le pegó, y después fue a vestirse pues acababa de salir del baño, y que observó como el acusado Celestino se llevaba las cosas y salía a la calle con ellas. Que aprovechó un descuido y se escapó por la puerta del lavabo y salió corriendo a buscar a la policía, parando a un coche patrulla, y no sabe el tiempo que pudo transcurrir pero pudieran ser seis minutos o más.

De igual modo que respecto al anterior testigo, se afirma en la sentencia que las manifestaciones de Alejo se corresponden con las que realizó en sede policial y judicial y vienen corroboradas por las lesiones que se objetivan en el informe forense, que determina la existencia de contusiones varias y erosiones en la mucosa interna de rabio superior, lo cual acredita el uso de violencia en su persona.

Completa la sentencia de la Audiencia el análisis de las declaraciones de los perjudicados señalando que su contenido viene corroborado por las manifestaciones de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona que intervinieron en los hechos.

Concluye la resolución que la valoración conjunta de la prueba, y en especial las declaraciones referidas de los testigos acredita que los hechos ocurrieron tal como se describen en el factum, declaraciones que, como se ha apuntado, vienen corroboradas par las lesiones que presentaban los perjudicados y por los testimonios de los funcionarios de la Guardia Urbana, quienes presenciaron como los acusados intentaban desprenderse del arma, lanzándola por la ventana a una jardinera donde fue recuperada, y procedieron a la incautación de la navaja y el destornillador.

Frente a la valoración expuesta denuncia el recurrente que las declaraciones de los perjudicados no reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para dotarlas de valor de prueba de cargo, y refiere contradicciones en las declaraciones que prestaron estos testigos. Así, en primer lugar, y en lo que se refiere al testigo Adolfo se señala en el recurso que en sede policial declaró que en un primer momento llamaron a la puerta y cuando abrió había dos individuos, uno de etnia africana y otro argelino, que como no entiende el idioma llamó a su compañero Alejo para que hablara con ellos, y estos dos hombres se marcharon, que luego volvieron a los quince minutos y cuando él se disponía a abrir la puerta notó un fuerte impacto tipo patada o empujón y que en esa segunda ocasión habían entrado los dos mismos hombres de la primera ocasión y dos individuos más, sin embargo, en la declaración en fase de instrucción el mismo testigo manifestó que solo entraron en una ocasión y en el juicio volvió a decir que fueron dos ocasiones. También dijo en el juicio oral que no tenía posibilidades de escapar pera luego manifiesta que fue él que le abrió la puerta a la policía lo que demuestra que miente y que en ningún momento estuvo privado de su libertad ambulatoria. Además dijo en el acto del juicio que escuchó cuando le decían que lo iban a matar, lo cual resulta contradictorio por que según había manifestado no entiende el idioma castellano, dice que le taparon los ojos con una venda, pero luego dice que vio la pistola en un cajón, dice que estuvo tirado en el suelo boca abajo, pero dice que pudo ver corno uno de los dos acusados llevaba dos mochilas.

Revisada la declaración del referido testigo en el acto del juicio podemos comprobar que detalló de forma clara y precisa que efectivamente en una primera ocasión se personaron en el domicilio dos personas y pasados unos minutos llegaron los cuatro acusados, abriendo él mismo la puerta en las dos ocasiones, y esta es la declaración que se integra en el cuadro probatorio para conformar la prueba de cargo, ya que la declaración sumarial no accedió al debate contradictorio del plenario por la vía del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto en ningún momento se hizo valer la eventual divergencia que señala la parte recurrente. Sobre las posibilidades de huir de la vivienda y las circunstancias en las que procedió a abrir la puerta cuando llegó la policía, Adolfo precisó que cuando llamaron a la puerta y se identificaron como agentes de policía se encontraba en el dormitorio con los acusados, y estos se pusieron nerviosos, lo que aprovechó el testigo para abrir la puerta a la policía, lo que en absoluto resulta incompatible con el hecho de haber estado retenido hasta ese momento. Tampoco se observa incoherencia alguna en el relato del testigo sobre las amenazas que recibió, ya que explicó que uno de ellos (el argelino) se las profirió en árabe, ni en el hecho de que pudiera ver, aun estando en algún momento en el susto bocabajo, como uno de los acusados sustraía efectos de diversas estancias de la vivienda.

En lo que se refiere al testigo Alejo, se señalan también en el recurso determinadas discordancias en sus declaraciones. Respecto a las manifestaciones realizadas en fase sumarial, ya hemos señalando que la sentencia ha tomado en consideración la declaración de los testigos practicada en el acto del plenario. En lo que se refiera a las lesiones, respecto a las cuales se aduce que no coinciden con las partes el cuerpo que ellos mismos indicaron haber sido agredidos, en concreto se señala que Adolfo manifestó que había sido golpeado en la frente y en el informe forense no se hace referencia a ninguna lesión en esta zona, debemos precisar que el referido testigo señaló la zona anterior de la cabeza cuando se le interrogó sobre ese extremo, y en el parte de asistencia facultativa obrante en las actuaciones (folio 40) se constata que presenta una leve tumefacción en la mucosa del labio superior, por tanto existe simplemente una imprecisión en la localización exacta de la agresión y la lesión objetivada.

En segundo término, refiere la parte recurrente que de la prueba practicada no puede estimarse acreditado que la intención de los acusados fuera robar y mucho menos retener a las ocupantes de la vivienda ni menoscabar su integridad física, sino que se presentaron en el inmueble para reclamar la posesión del mismo, en el cual residía el acusado Luis Francisco y que ocuparon los acusados durante una ausencia del mismo. Ciertamente esta ha sido la hipótesis defensiva que han sostenido los acusados en el acto del juicio, y lo cierto es que las defensas interrogaron extensamente a los a los testigos sobre las circunstancias de la ocupación de la vivienda por parte de éstos. No obstante, la sentencia descarta dicha versión de lo acontecido, a la vista del conjunto de la prueba practicada, señalando asimismo que en nada afecta a los actos delictivos relatados el hecho de que efectivamente la vivienda había sido ocupada con anterioridad por el acusado Luis Francisco, toda vez que desde hacía varios meses constituida el domicilio de los testigos Adolfo y Alejo, con independencia de si la habían comprado, arrendado o si carecían de titulo para su ocupación, pues lo cierto es que en esos momentos constituía su morada.

De otra parte consideramos que no es incompatible una eventual intención por parte de los acusados de reclamar la vivienda con la comisión de los hechos que se han declarado probados.

Revisada la prueba practicada debemos concluir que efectivamente los hechos que se declaran probados están debidamente acreditados y que la conclusión alcanzada por la Audiencia es correcta y está adecuadamente justificada. La credibilidad que la Sala de instancia ha conferido a las declaraciones de los perjudicados no puede ser obviada en esta alzada en cuanto se funda en criterios lógicos y razonables y la parte apelante no aporta otros motivos que su particular valoración en apoyo de su tesis exculpatoria.

Pero además no podemos perder de vista que el cuadro probatorio no se integra única y exclusivamente por la declaración de los perjudicados. Así, en primer término, tres de los acusados, entre ellos Luis Francisco, han admitido que entraron en el domicilio en el que residían los testigos Adolfo y Alejo y que mantuvieron con éstos discrepancias. En segundo término, los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona manifestaron que cuando llegaron a la referida vivienda, a requerimiento de Alejo, Adolfo se encontraba retenido, con síntomas evidentes de estar atemorizado, según manifestó el TIP NUM007. En tercer lugar, varios de los agentes actuantes observaron como el acusado Luis Francisco lanzaba una pistola simulada por la ventana, la cual fue inmediatamente recuperada, como asimismo fue intervenida una navaja que tenía el mismo acusado a su lado, y los agentes refirieron también que la vivienda estaba revuelta como si hubiera habido una discusión subida de tono. En cuarto lugar, resultan acreditadas las lesiones que sufrieron Alejo e Adolfo como consecuencia de los hechos.

Así pues, ponderando todo el cuadro probatorio no cabe sostener que la Sala de instancia no dispusiera de prueba de cargo idónea y bastante para enervar la presunción de inocencia, como se pretende en el recurso. Por el contrario, el Tribunal dispuso de un acervo probatorio consistente, plural y con un elevado incriminatorio, que ha valorado de forma correcta y con una adecuada justificación de las conclusiones alcanzadas

Es decir, la resolución recurrida atendiendo a criterios lógicos, razona correctamente la suficiencia de las declaraciones de los testigos moradores de la vivienda sita en la CALLE000 NUM002 de Barcelona, Adolfo y Alejo, partiendo de la fundamentación jurídica de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que analiza esos testimonios desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación; las corroboraciones resultantes a partir de las lesiones, los testimonios de los agentes policiales y las armas intervenidas; donde el recurrente no resulta un espectador fortuito de lo que allí acontece, sino que actúa en sincronización con el resto de coacusados, donde además expresamente amenaza, porta armas y contribuye a la efectividad de la sustracción de los diversos objetos de la vivienda, además de participar de manera efectiva en el abalanzamiento (con causación de lesiones leves) e inmovilización mantenida en el tiempo, de las víctimas.

El motivo se desestima.

El segundo motivo los formula al amparo del art. 849.2º LECrim, por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, y que no resultan contradichos por otras pruebas.

Concibe esta motivo "a mayor abundamiento" del anterior; y se limita a indicar, que ha sido condenado únicamente por medio de las especulaciones declaradas por los agentes de policía que depusieron como testigos de cargo, cuando según la propia declaración del recurrente en consonancia con las manifestaciones de los demás coimputados, la única acción cometida fue la de observar anonadado la violencia con la que reaccionaban los moradores de la vivienda de la CALLE000, a la par que niega de plano cualquier tipo de colaboración o connivencia con el resto de personas que estaban presentes. A la vez que indica que el resto de pruebas practicadas con todas las garantías durante las sesiones del juicio oral, no hacen más que constatar la versión ofrecida por el recurrente, en el sentido de que únicamente pretendía recuperar la vivienda que había constituido su morada.

Pero la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECr consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Pero el recurrente, ni en el escrito de anuncio del motivo, como preceptúa el art. 855 LECr, ni en la formulación del recurso designa documento alguno; las declaraciones que invoca, aunque estén documentadas, carecen de naturaleza documental a estos efectos casacionales, y en cualquier caso carecen de literosuficiencia; y además, existe prueba como es el testimonio de las víctimas que contradicen las aseveraciones que pretende hacer valer.

El motivo se desestima.

El tercer motivo lo formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim, por pura infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 237, 241, 242, 163.1 y 147.2 del CP.

Sustenta el motivo, en la negación de la existencia de acto concreto que describa al recurrente cometiendo ninguna de las acciones típicas. Reitera que su intervención fue nimia, pues ni comenzó la discusión, ni realizó acto alguno de agresión, ni cruzó palabra; solo observó paralizado y sorprendido, sin comprender lo que estaba pasando, hasta que llegó la policía.

El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ende, no existe posibilidad de estimación de un motivo de casación por error iuris, que no respeta la intangibilidad de los hechos probados.

Ciertamente, el recurrente además señala que la detención ilegal debió ser absorbida en el delito de robo con intimidación, dada la duración temporal tan abstracta, siendo tan rápida la actuación de la policía. Extremos fácticos que tampoco se acomodan con precisión al relato de hechos probados, pero en todo caso, dado que la cuestión de la absorción frente al concurso de normas apreciado es objeto del recurso formulado por el otro recurrente, a su análisis nos remitimos para encontrar más extensa respuesta.

El motivo se desestima.

Recurso de Arturo:

Este recurrente formula un único motivo por infracción de ley, al amparo del art 849.1 de la LECr. por aplicación indebida de los arts. 73 y 163.1 del CP. e inaplicación indebida del art. 8.3 del CP., entendiendo también vulnerado el principio In dubio pro reo.

1. Alega que la privación de libertad a la que fueron sometidas las víctimas del robo solo tuvo la intensidad necesaria y suficiente para la perpetración del delito contra el patrimonio, debiendo quedar subsumida en el delito de robo con violencia o intimidación, al resultar inherente a la dinámica comisiva de este delito; sin que se puedan apreciar también los delitos de detención ilegal por los que ha sido condenado; que teniendo en cuenta que el hecho probado refiere el acceso violento a la vivienda a las 16 horas del día 7 de marzo de 2018, y que en los partes de asistencia médica de Adolfo y Alejo en el Hospital del Mar consta prestada a las 16:59 y 17:00 horas del mismo día, no existe un lapsus temporal relevante para desvincular la privación de libertad del delito de robo, por lo que debió aplicarse el art. 8.3 CP y condenar solo por el delito contra el patrimonio.

2. Existe una extensa jurisprudencia sobre esta cuestión, como evidencian la citada en las resoluciones recaídas en este procedimiento, así como las citadas por las partes en sus respectivos escritos de recurso e impugnación.

   Efectivamente, la doctrina de esta Sala, distingue tres hipótesis (entre muchas otras, SSTS 681/2019, de 28 de enero de 2020, con cita de la 366/2014, de 12 de mayo):

   i) absorción (concurso aparente) cuando la privación de libertad no excede en intensidad ni temporalidad, de la ordinaria que puede considerarse connatural o concomitante a todo delito de robo con intimidación;

   ii) concurso medial, cuando la privación de libertad excede de ese mínimo indispensable pero es instrumental; se encuentra exclusivamente al servicio de los actos depredatorios; y

   iii) concurso real en casos en que a) la pluralidad de personas detenidas impone esa solución pues solo una de las detenciones es susceptible de agruparse como concurso medial; b) la detención está desconectada del robo medialmente: hay simultaneidad o igual marco temporal pero la privación de libertad llega a convertirse en un objetivo autónomo y diferente desconectado del ánimo lucrativo; c) la prolongación de la detención desborda lo "necesario" (en el sentido del art. 77 CP) para el robo.

   De modo, que encontrándonos en un motivo por infracción de ley, lo determinante en cada caso concreto es la específica secuencia fáctica recogida en los hechos probados, será la que determine cuál es la subsunción correcta en cada caso.

   Y del relato fáctico resulta: a) que son dos las víctimas a las que se priva de su libertad deambulatoria; b) aunque el tipo penal del art. 163 del Código Penal no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas, por tanto, son irrelevantes los móviles, sí clarifica lo acontecido, que los acusados actuaron "con ánimo de privarles de su libertad deambulatoria, continuaron reteniendo a los moradores de la vivienda Adolfo y Alejo"; c) que tal actuar y ánimo, continuaba una vez que la actividad depredatoria había finalizado, pues el coacusado Celestino, ya había marchado llevando consigo los efectos sustraídos; y d) si bien la extensión temporal de la retención, se indica que no ha quedado determinada, sucede que respecto de Alejo, se interrumpe porque logra huir y respecto de Adolfo, por la actuación policial alertada por Alejo, que se produce cuando Arturo trata de salir, pero aún quedaban dos de los coacusados Luis Francisco, y Domingo reteniendo a Adolfo.

   En definitiva, pluralidad de víctimas, desconexión de la detención con el robo previo (aunque fueren en su tramo inicial concurrentes) e irrelevancia de su duración, en cuanto mantenida la detención consumado ya el robo, no cesó como consecuencia de la voluntad de los coautores; circunstancias que impiden la absorción interesada, al igual que la estimación medial, pues en modo alguno resulta ya la detención, medio necesario para el robo; de modo que aboca precisamente al concurso real estimado.

3. Aunque no enunciado, reprocha el recurrente la vulneración del principio de igualdad inferida, en tanto que el acusado Celestino no se encuentra condenado por los dos delitos de detención ilegal, a sensu contrario a lo que acontece en su caso.

   Entre otras muchas la STS 722/2018, de 23 de enero de 2019, con cita de la núm.186/2012, de 14 de marzo, recuerda una vez más que el principio de igualdad ante la ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad (por todas SSTC 43/82 de 6 de julio; 51/85 de 10 de octubre; 40/89 de 16 de febrero) de modo que aquél a quien se aplica la ley "no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" ( STC 2/92, de 14 de febrero), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes "pues la impunidad de algunos no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los hechos" ( SSTS 502/2004, de 15-4; 636/2006, de 8 de junio).

   De otra parte en el caso de Celestino, al marcharse con el botín, no realizó aporte alguno a la detención de los rehenes, tras la consumación del robo.

   El motivo se desestima.

De conformidad con el art. 901 LECr., en caso de desestimación del recurso, las costas se impondrán al recurrente.