STS 223/2021, 22 de Abril de 2021

Tramitación en primera instancia

1. La procuradora Silvia María Rodríguez Montes, en nombre y representación de Higinio, interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Salamanca, contra la entidad Banco Ceiss, para que se dictase sentencia por la que:

   "estimando la presente demanda, declare la obligación de la sociedad demandada de indemnizar a los demandantes en el importe de dos millones ciento ochenta y siete mil ochocientos trece euros con veintidós céntimos de euro (2.187.813,22 €), más los intereses devengado en el procedimiento seguido por la demanda contra el demandante - mayor cuantía nº 302/2000 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca (antiguo Mixto 8)- a determinar en ejecución de sentencia; alternativamente, la suma de dos millones seiscientos setenta y ocho mil cuatrocientos cuarenta y ocho euros con noventa y nueve céntimos de euros (2.678.448,99 €), más los intereses antes señalados, todo ello más los intereses legales desde la interpelación judicial y las costas que se devenguen en el presente procedimiento judicial".

2. La procuradora María del Pilar Hernández Simón, en representación de la entidad Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria S.A.U., contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

   "por la que se desestime íntegramente la demanda formulada en su contra por la parte demandante, con expresa imposición de costas a la parte actora".

3. El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Salamanca dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo: Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Silvia María Rodríguez Montes en nombre y representación de D. Higinio contra Caja de Ahorros de Salamanca y Soria S.A.U (Banco CEISS) representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Pilar Hernández Simón, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones contra ella ejercitadas, con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en esta instancia".

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Higinio

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Salamanca mediante sentencia de 31 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallamos: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Higinio contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2017, por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta Ciudad, que confirmamos en su integridad con imposición de costas en esta alzada a la parte apelante".

Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal

1. La procuradora Silvia María Rodríguez Montes, en representación de Higinio, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Salamanca.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "1º) Al amparo del artículo 469.1. 2.º LEC, por vulneración del artículo 222.1 en relación con el artículo 400.2 ambos de citada ley procesal.

   "2º) Al amparo del artículo 469.1.2.º LEC por vulneración del artículo 222.4 LEC, sobre los efectos de la cosa juzgada material, en relación con el artículo 400.2 LEC, sobre la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos".

2. La Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1.ª) tuvo por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal mencionado, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente Higinio, representado por la procuradora Silvia M.ª Rodríguez Montes; y como parte recurrida la entidad Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria S.A.U., representada por la procuradora María del Pilar Hernández Simón.

4. Esta sala dictó auto de fecha 9 de diciembre de 2020, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir el recurso de casación (sic) interpuesto por la representación procesal de D. Higinio contra la sentencia dictada con fecha 31 de mayo de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera, en el rollo de apelación n.º 26/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 759/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Salamanca".

5. Dado traslado, la representación procesal de la entidad Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria S.A.U., presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

6. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 14 de abril de 2021, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. En el periodo comprendido entre el día 23 de julio de 1997 y el 24 de agosto de 1999, Higinio realizó 353 operaciones de compraventa de divisas a plazo intermediadas por Caja Duero en el marco de una "póliza para operaciones de comercio exterior". Estas operaciones las realizó apalancado, con financiación bancaria. A mediados de 1999, al estar en descubierto la cuenta a la vista por medio de la cual operaba el Sr. Higinio, Caja Duero dejó de atender las órdenes de este cliente, liquidó aquella relación contractual y unos meses más tarde, el 20 de septiembre de 2000, interpuso un juicio de mayor cuantía contra Higinio y Blanca, en el que les reclamaba 313.477.071 ptas. de principal e intereses.

   En este primer pleito, los demandados contestaron a la demanda para oponerse, pero no formularon reconvención.

   El 31 de enero de 2004, el juzgado de primera instancia que conoció de la demanda, dictó sentencia que estimó en parte la demanda y condenó a los demandados a pagar a Caja Duero 1.736.060,98 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

   La sentencia fue recurrida en apelación por los demandados y la Audiencia desestimó el recurso mediante sentencia de 6 de octubre de 2004. Esta sentencia, al determinar lo que era objeto de controversia, expresamente advierte en su fundamento jurídico tercero que el demandado, si bien no había formulado reconvención, había aducido el incumplimiento contractual del banco demandante como causa o motivo de oposición a la demanda:

   "Como segundo motivo de impugnación se alega por los demandados que por parte de la entidad demandante se procedió a incumplir las obligaciones que a su cargo derivaban de las operaciones de compraventa de divisas a plazo al impedirles desde el mes de septiembre de 1999, la realización de nuevas operaciones, al no presentar las garantías que le fueron requeridas, requerimiento de garantías que consideran manifiestamente improcedentes al no haber vencido en aquel momento las operaciones sobre posiciones en divisas ya realizadas; que a consecuencia de tal incumplimiento se le ocasionaron daños y perjuicios, que ahora cifra en la cantidad de 38.978,23 euros, al verse imposibilitados por ello de minimizar o eliminar las pérdidas que había de provocar el mantenimiento de las posiciones sobre divisas abiertas en el mercado concertadas; y que, aun cuando se considerara que tal pretensión de compensación con la cantidad reclamada habría de hacerse por vía de reconvención, y no simplemente de excepción, así lo habían hecho los demandados en su escrito de contestación a la demanda mediante reconvención implícita, al no haberse limitado en el mismo a interesar la simple desestimación de la demanda, sino que en el mismo se formularon otras pretensiones con carácter subsidiario.

   [...]

   "En el presente caso, si la compensación que pretenden hacer valer los demandados, -que ahora limitan a la cantidad de 38.978,23 euros, pero que en el escrito de contestación cifraron en una suma igual a la reclamada en la demanda (ver folio 183)-, requiere la previa declaración de incumplimiento contractual por parte de la entidad demandante así como que a consecuencia de ella se han ocasionado perjuicios a tales demandados, es incuestionable que la existencia del crédito de éstos no tendrá lugar hasta la sentencia que hiciera tales pronunciamientos y estableciera la cuantía del mismo o las bases para su determinación en trámite de ejecución. Es indudable, pues, que la compensación alegada por los demandados en su escrito de contestación a la demanda no podrá merecer la calificación de compensación convencional o legal, por no concurrir ya en aquel momento los requisitos establecidos en los artículos 1195 y 1196 del Código civil, sino de la denominada compensación judicial. Por lo que tal pretensión, conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente señalada, debió ser articulada mediante reconvención.

   [...]

   "Ciertamente en el presente caso por los demandados en su escrito de contestación a la demanda se solicitó la desestimación de la demanda y subsidiariamente que se minorase la suma objeto de la misma en la cantidad de 11.747.860 pesetas más la que corresponda a las comisiones indebidamente percibidas y a los intereses indebidamente cargados correspondientes a la cantidad en que ha de reducirse la pretensión de la actora. Pero, como resulta del examen del contenido del escrito de contestación a la demanda, las pretensiones articuladas por los demandados con carácter subsidiario, distintas, por consiguiente, de la pretensión principal de desestimación de la demanda, tienen su fundamento en la indebida aplicación de tipos de cambio en la liquidación de las operaciones realizadas (hecho sexto, apartado A), del escrito de demanda), en la falta de consentimiento respecto del percibo de comisiones por la demandante (apartado B) del mismo hecho sexto), y en la incorrecta liquidación de los intereses que reclama (apartado C) del referido hecho sexto). De lo que resulta claramente que la compensación fundada en el crédito que dicen ostentar frente a la demandante (y que en el escrito de demanda cuantifican incluso en una suma igual a la reclamada por la entidad demandante) por los perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual de la demandante, al haberle impedido desde el mes de septiembre de 1999 continuar realizando operaciones de compra de divisas por no presentar las garantías requeridas, no se alegó para fundamentar ninguna de aquellas pretensiones, sino exclusivamente como fundamento para solicitar la mera y simple desestimación de la demanda. Así se alega en los hechos tercero, cuarto y quinto del escrito de demanda, concluyéndose al final del referido hecho quinto textualmente que "es evidente que tal negativa de la actora ha originado a mis mandantes unos daños y perjuicios, que se traducen en la cantidad dejada de ingresar a consecuencia de la no realización de las operaciones solicitadas, daños y perjuicios que se cifran en una suma igual a la que es objeto de demanda, que se compensaría". Ha de concluirse, pues, que por parte de los demandados, en contra de lo que ahora alegan, tal compensación no se hizo valer en la primera instancia a medio de la oportuna reconvención, ni siquiera en la denominada forma implícita".

   Y en el fundamento jurídico cuarto, expresamente entra a juzgar si ha habido incumplimiento contractual del banco demandante y concluye que no, con el siguiente razonamiento:

   "como acertadamente concluyó la sentencia impugnada, ningún incumplimiento del contrato concertado entre ambas partes, denominado "póliza para operaciones de comercio exterior", y que tenía como finalidad la realización de "operaciones de compraventa de divisas al contado o a plazo y opciones sobre compraventa de divisas", puede ser imputado a la entidad demandante. Así no puede desconocerse, según alega el mismo recurrente y consta documentalmente acreditado, que las referidas operaciones de compraventa de divisas se habían enmarcado en las pólizas concertadas con fechas 12 de marzo de 1998 y 13 de enero de 1999, cada una de ellas con un límite global máximo de 5.000.000 de pesetas, siendo hasta dicho límite o cantidad máxima establecida hasta la que los demandados podían solicitar a la entidad demandante operaciones relacionadas con el comercio exterior (cláusula 2ª); por consiguiente, la obligación de la entidad demandante para aceptar la negociación, cobertura, afianzamiento, financiación y cualesquiera otras operaciones que representasen una asunción de riesgos por parte de la misma por operaciones relacionadas con el comercio exterior que los demandados solicitaran habrían de tener necesaria y contractualmente aquel límite, y así se determina expresamente en el referido contrato, en cuyo apartado I, al determinar el objeto de la "póliza para operaciones de comercio exterior", se establece que "... sin que en ningún caso el riesgo para la Caja, vigente en cada momento, en razón de las operaciones citadas y por todos los conceptos, pueda exceder de la cantidad de cinco millones de pesetas...". Y tal límite había sido rebasado ya con sobradas creces por los demandados, como acredita la documentación aportada cuando en el mes de septiembre de 1999 la entidad demandante decide no aceptar más operaciones propuestas por los demandados a menos que presenten las oportunas garantías que cubriesen el riesgo de devolución de las cantidades que habría de financiarles para la realización de aquellas operaciones. Situación que además ha de considerarse plenamente amparada por la cláusula sexta del contrato relativa al "compromiso de garantía", y en la que se establece que, si durante la vigencia del contrato se produjesen circunstancias que pudieran afectar negativamente a la solvencia del acreditado, éste se obliga a constituir, a requerimiento de la Caja, las garantías reales sobre bienes inmuebles, muebles o derechos que por éste se le exijan, en aseguramiento de las obligaciones que en virtud del presente contrato tenga contraídas. Y no cabe duda que el endeudamiento de los demandados con la entidad demandante como consecuencia del crédito concedido para la financiación de las operaciones realizadas hasta aquel momento era ya de tal magnitud que, a falta de toda prueba aportada por los demandados, no puede sino concluirse que afectaba ya negativamente a su solvencia, justificando plenamente el comportamiento de la entidad demandante de no concederle más crédito hasta que presentase las suficientes garantías.

   "Por consiguiente, y como conclusión de todo lo hasta aquí expuesto, es indudable que este motivo de impugnación no puede ser tampoco acogido, pues, si no puede afirmarse que por la entidad demandante se hubiera incumplido el contrato, ningún daño o perjuicio vendrá obligada a indemnizar a los demandados".

2. En julio de 2015, Higinio interpuso la demanda que ha dado inicio al presente procedimiento, en la que ejercita una acción frente a Banco Ceiss, sucesora de Caja Duero (en la actualidad, Unicaja, S.A.), de indemnización de daños y perjuicios por la negligente actuación del banco demandado en agosto de 1999, al negarse sin causa o fundamento alguno a seguir sus órdenes e instrucciones de manejo de productos financieros especulativos de compraventa de divisas a plazo, o bien a proceder, según la normativa que le obligaba, a liquidar las posiciones abiertas existentes que tenía el demandante intermediadas a través de la entidad demandada.

   El demandante cuantificaba la reclamación en 2.187.813,22 euros si se optaba por la indemnización de los daños y los perjuicios generados al demandante por no liquidar las posiciones del cliente al comprobarse que las pérdidas superaban el límite del riesgo; o bien, alternativamente, en la cantidad de 2.678.448,99 euros si se seguía el criterio de valorarlo sobre el resultado de la inversión de haberse seguido las órdenes del cliente.

   El banco demandado, al contestar a la demanda, con carácter previo, excepcionó la prescripción de la acción, cosa juzgada en relación con la sentencia firme que resolvió el primer pleito y falta de legitimación activa.

3. El juzgado de primera instancia estimó la excepción de cosa juzgada por el efecto vinculante de la sentencia del juzgado de instrucción número 2 (anterior mixto n.º 8) de 31 de enero de 2004, que no apreció negligencia o incumplimiento contractual alguno imputable a la entidad bancaria. La sentencia dictada en el anterior litigio tenía efectos de cosa juzgada respecto del litigio posterior, en la medida en que el Sr. Higinio alegó en aquel procedimiento los mismos hechos y fundamentos jurídicos que servían ahora de base a la nueva demanda, siendo idéntica la causa de pedir en ambos procedimientos.

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación y el recurso ha sido desestimado por la Audiencia. Tras un exhaustivo análisis de lo que había sido objeto de controversia en el primer pleito y lo que se discute en este segundo, ratifica el efecto de cosa juzgada de la sentencia dictada en el primer pleito respecto de este segundo:

   "52. De todo lo expuesto, se deduce fácilmente que la pretensión de la nueva demanda no es sino la supuesta conducta negligente e incumplidora de sus obligaciones por la entidad bancaria demandada, y que las cantidades reclamadas en concepto de daños y perjuicios totales se fundamentan precisamente en esa supuesta conducta, de forma que en el desglose de cantidades, la primera, y de mayor importancia, es precisamente el reintegro de 1.736.060,98 euros que fueron objeto de la condena en la sentencia del juzgado de primera instancia de 31 de enero de 2004 y confirmada por esta Audiencia Provincial, siendo el resto de las cantidades reclamadas consecuencia lógica y natural de aquella condena.

   "53. Además, basta con leer el recurso de apelación para comprobar que la causa de pedir en ambos supuestos es exactamente la misma, al fundamentarse en el supuesto incumplimiento de la entidad bancaria.

   "54. Así en el apartado 13º del recurso se afirma que "en el presente procedimiento la reclamación no se sustenta sobre la liquidación practicada por la demandada sobre una cuenta a la vista, sino sobre la obligación indemnizatoria nacida del incumplimiento por Caja Duero en las obligaciones contractuales ilegales nacidas de la relación bancaria habida con el demandante, bien por no acatar las órdenes comunicadas por el cliente para modificaciones de posiciones que estaban abiertas en el mercado o, bien, por no cerrar esas posiciones cuando las pérdidas alcanzaron el nivel de cobertura garantizado con el importe concedido las pólizas mercantiles contratadas para operaciones de comercio exterior, y ello nunca fue objeto de enjuiciamiento".

   "55. Evidentemente discrepamos de que esa cuestión no haya sido objeto de enjuiciamiento, pues como hemos visto hasta ahora, precisamente eso es lo que se discutió en el primer procedimiento, afirmando tanto la juez de instancia, como esta Audiencia Provincial, que ningún incumplimiento se produjo por parte de la entidad bancaria, estando plenamente justificada la demanda en base a lo establecido en los contratos suscritos, sin perjuicio de la estimación parcial de la misma por errores en las liquidaciones llevadas a efecto.

   "56. Existe la identidad del título jurídico en ambos procesos a la vista del conjunto de los hechos esenciales alegados para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por quien ahora es demandante, existiendo intrínseca entidad material con independencia de las modalidades extrínsecas adoptadas para la formal articulación procesal, concurriendo suficiente igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y el título que sirve de base a ese derecho, pues es evidente que en la base del actual procedimiento se encuentra la declaración relativa al cumplimiento o incumplimiento por la entidad bancaria de sus obligaciones, lo que quedó ya dilucidado suficientemente en el anterior procedimiento, y sin que desaparezca el efecto de cosa juzgada cuando en el segundo pleito se intentan suplir o subsanar los errores en las alegaciones o en la prueba del primero, según la doctrina del TS anteriormente citada.

   "57. De entrarse a conocer sobre el fondo de la cuestión planteada en este procedimiento podría darse precisamente el efecto que ante todo pretende el instituto de la cosa juzgada, esto es, sentencias que podrían ser contradictorias, de manera que, en su día, tanto en primera como en segunda instancia se declaró que no existía irregularidad o incumplimiento alguno por la entidad bancaria, estando justificada la reclamación efectuada, y ahora podría declararse que tales irregularidades o incumplimientos existían, justificando así incluso la devolución de aquellas cantidades concedidas a la entidad bancaria en el procedimiento anterior".

5. Frente a la sentencia de apelación, el demandante formula recurso extraordinario por infracción procesal sobre la base de dos motivos.

Recurso extraordinario por infracción procesal

1. Formulación del motivo primero. El motivo se formula al amparo del ordinal 2.º del artículo 469.1 LEC, y denuncia la infracción del art. 222.1 LEC, en relación con el art. 400.2 LEC.

   En el desarrollo del motivo, el recurrente razona por qué no existe en este caso cosa juzgada. Argumenta que, en el primer pleito (mayor cuantía n.º 302/2000), la acción ejercitada por la entidad bancaria era una acción personal de reclamación del saldo a favor del banco de la cuenta a la vista de interés progresivo de la que los demandados eran titulares, conforme la liquidación practicada el 5 de septiembre de 2000. Y los motivos de oposición tenidos en consideración fueron: que no existía aceptación clara, explícita e inequívoca del condicionado del contrato de apertura, las comisiones aplicadas por la actora no habían sido consentidas, así como discrepancias de cargos y abonos efectuados. La sentencia del juzgado que resolvió este primer pleito, expresamente advirtió que no examinaba la oposición por compensación por no existir reconvención . Y la sentencia de apelación tampoco entró a valorar el incumplimiento de las obligaciones contractuales de Caja Duero, ni con efectos compensatorios ni con pretensión indemnizatoria de carácter reconvencional en relación con el contrato de compraventa de divisas a plazo que es la cuestión litigiosa mantenida en el segundo pleito, por no haberse formulado reconvención. La Audiencia se limitó a resolver las cuestiones planteadas sobre la liquidación de la cuenta, la impugnación en relación con el tipo de cambio aplicado y la liquidación realizada en razón del tipo de interés aplicado. La referencia realizada a los contratos versa sobre las dos pólizas de garantía sobre las operaciones de compra de divisas a plazo y que con la liquidación practicada se justifica que se había rebasado los límites prefijados, pero no se estudia y resuelve sobre el concreto contrato de compra de divisas a plazo que es el que es objeto de estudio en el presente procedimiento judicial.

   No existe cosa juzgada porque las acciones ejercitadas en uno y otro proceso son distintas, sin que la ley obligue a ejercitar todas las pretensiones o acciones que puedan derivarse de una relación jurídica imponiendo una acumulación objetiva, pues la preclusión solo opera si hay identidad de "causa petendi" entre la primera y la segunda demanda, y en el presente caso no ocurre así. Este es el motivo por el cual no opera la compensación legal y no pudieron pronunciarse sobre la judicial por la ausencia de reconvención tanto implícita como explícita, según refieren las dos resoluciones dictadas en ese primer pleito.

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo primero. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, contenida entre otras en las sentencias 169/2014, de 8 de abril, y 5/2020, de 8 de enero, "la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 LEC. La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse encuentra en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto".

   En el presente caso, la sentencia recurrida ha apreciado la eficacia de cosa juzgada material en sentido negativo de las sentencias firmes que "excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo" ( art. 222.1 LEC), y "afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes" ( art. 222.3 LEC).

   El objeto del primer proceso se conformó no sólo con la pretensión ejercitada en la demanda de reclamación por el banco demandante del saldo deudor de la relación contractual que mediaba entre las partes, sino también con la causa de oposición formulada por los demandados de incumplimiento por el banco demandante de sus obligaciones contractuales. Así fue reseñado por la sentencia de la Audiencia que resolvió con carácter firme ese primer pleito, en su fundamento jurídico tercero (trascrito parcialmente en el apartado 1 del fundamento jurídico primero de la presente sentencia). Y en su fundamento jurídico cuarto, la Audiencia entró a enjuiciar si había habido los incumplimientos contractuales denunciados por los demandados y concluyó que no (reseñado en el mismo apartado 1 del fundamento jurídico primero de esta sentencia).

   De tal forma que, desde el momento en que el demandado excepcionó el incumplimiento contractual del banco, frente a la reclamación por este del saldo deudor resultante de la resolución y liquidación de la relación contractual, y consiguientemente el tribunal que resolvió aquel primer pleito entró a juzgar sobre tales incumplimientos contractuales aducidos, la sentencia firme que entiende no había habido esos incumplimientos contractuales y, en consonancia, no podían obstar la reclamación contractual del banco, genera efectos de cosa juzgada material en sentido negativo e impide que pueda volver a suscitarse una reclamación por el cliente (demandado en el primer pleito) frente al banco (demandante en el primer pleito) basada en un incumplimiento contractual que ya se rechazaba en ese primer pleito.

   El hecho de que, en aquel primer pleito, el incumplimiento contractual del banco fuera aducido como excepción frente a la reclamación del saldo deudor resultante de la liquidación de la relación contractual, y no como reconvención, no puede justificar que años más tarde de que fuera resuelto el primer pleito, quien entonces había sido demandado reproduzca esta pretensión de incumplimiento contractual como una acción frente al banco. Lo verdaderamente relevante es que la cuestión del incumplimiento contractual del banco ya fue juzgada, sin que pueda volver a serlo con riesgo de provocar lo que, por seguridad jurídica, pretende evitar la cosa juzgada material: que lo que ha sido resuelto por una resolución judicial firme, pueda ser removido por otra resolución judicial posterior.

3. Formulación del motivo segundo. El motivo se formula al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC y denuncia la infracción del art. 222.4 LEC, sobre los efectos de la cosa juzgada material, en relación con el artículo 400.2 LEC, sobre la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos .

   En el desarrollo del motivo se argumenta que el hecho de no haber formulado reconvención en el procedimiento de mayor cuantía del año 2000 y que los hechos de aquel proceso y del presente tengan una directa relación, pues efectivamente en la cuenta a la vista se carga el resultado negativo de las operaciones de compraventa de divisas a plazo, no impide a la parte ejercitar la acción, siempre que esta sea diferente a la ya resulta en sentencia firme, pues la reconvención no es una carga sino una facultad que tiene el demandado de aprovechar el procedimiento en el que ha sido demandado para poder a su vez ejercitar las acciones que tenga contra el demandante siempre que se cumplan los requisitos de admisibilidad que establece la Ley. Y el no haber formulado en el primer pleito la reconvención no puede traer como consecuencia un efecto preclusivo para presentar más tarde una demanda frente al banco con las acciones que hubieran podido ejercitarse en la reconvención.

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

4. Desestimación del motivo segundo. Para desestimar este motivo, además de tener en consideración lo aducido al resolver el motivo primero en relación con que la pretensión ejercitada en la demanda del segundo pleito formaba parte del objeto litigioso del primer pleito y fue rechazada por la sentencia que lo resolvió, basta advertir que el precepto que ahora se aduce infringido ( art. 222.4 LEC) se refiere al efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada material, que no fue aplicado en este caso.

Costas

Desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal, imponemos las cosas a la parte recurrente, conforme a lo prescrito en el art. 398.1 LEC), con pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.