ATS 267/2021, 15 de Abril de 2021

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª) dictó sentencia el 18 de noviembre de 2019, en el Rollo de Sala nº 16/2017, tramitado como Sumario nº 2/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Badalona, en la que se condenó a Millán, Nicolas y Oscar como autores de un delito intentado de homicidio, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas para cada uno de ellos de cinco años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximación a Porfirio a una distancia no inferior a mil metros, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente por tiempo de seis años y seis meses. Debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente a Porfirio en la cantidad de 34.020 euros por las lesiones causadas y en la cantidad de 86.219 euros por las secuelas y daño moral, más el interés legal del dinero.

Se condena a Nicolas como autor de un delito de lesiones con instrumento peligroso, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a Samuel, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, a una distancia no inferior a mil metros, por tiempo de tres años. Debiendo indemnizar a Samuel en la cantidad de 432 euros por las lesiones y en la cantidad de 920 euros por las secuelas, más el interés legal del dinero.

Y se absolvió a María Antonieta del delito de amenazas por el que venía siendo acusada.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el condenado Millán, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada Guzmán Altuna, alegando como motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, con relación a la atribución de la autoría, artículos 27 y 28 del Código Penal.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías con indefensión material ( artículo 24 de la Constitución).

3) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, en relación con el elemento de abuso de superioridad.

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por indebida aplicación del artículo 22.2 del Código Penal, relativo a la indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad.

5) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal, relativo a la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

6) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por indebida inaplicación del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con los artículos 20.2 y 21.2 del Código Penal, atenuante analógica de actuar bajo los efectos del alcohol y las drogas.

7) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por indebida aplicación del artículo 66.1.7ª del Código Penal, relativo a indebida aplicación de las reglas de compensación cuando concurren agravantes y atenuantes (la estimación de este motivo se plantea de forma condicionada, para el caso de que se estimarán los motivos quinto y sexto).

También se interpone recurso de casación por Oscar, representado por el Procurador Don Felipe Juanas Blanco, alegando como motivos:

1) Vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, en relación con el artículo 120.3 de la Constitución, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 22.2 del Código Penal.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 62 del Código Penal.

4) Infracción de ley, al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal.

5) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 114 del Código Penal.

Asimismo, formaliza recurso de casación Nicolas, a través de escrito presentado por la Procuradora Doña Ana de la corte Macías, sobre la base de los siguientes motivos:

1) Infracción de preceptos penales de carácter constitucional, artículo 24 de la Constitución ( artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

2) Infracción de preceptos penales de carácter sustantivo ( artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

3) Error en la apreciación de la prueba ( artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por último, la acusación particular, ejercida por la Procuradora Doña Isabel Afonso Rodríguez, en nombre y representación de Porfirio, formula recurso de casación alegando como motivo infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 109 y siguientes del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste solicitó la inadmisión de los recursos.

La representación procesal del condenado Millán presentó escrito adhesión a los motivos segundo a cuarto del recurso de casación interpuesto por Oscar, y se adhirió al recurso de Nicolas en todo aquello que le pueda beneficiar; asimismo, se interesó la inadmisión del recurso interpuesto por la acusación particular.

Por la representación procesal de Nicolas se presentó escrito de adhesión a los recursos de las otras representaciones procesales en aquello que le pueda ser beneficioso.

Por su parte, la acusación particular ejercida por Porfirio se adhirió a la impugnación efectuada por el Ministerio Fiscal respecto de los recursos presentados por los condenados.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

A) De la lectura del recurso de Nicolas se comprueba que con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que realmente plantea el recurrente es una infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo suficiente.

Se viene a alegar a lo largo del recurso, que él no participó en los hechos, que se quedó en el interior de la discoteca, ya que era el encargado de custodiar los zapatos de María Antonieta y de acudir al guardarropa a por las pertenencias de todos; que las víctimas no le describieron ni le identificaron correctamente.

El motivo primero del recurso de Oscar se formaliza por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, en relación con el artículo 120.3 de la Constitución, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El recurrente mantiene que no se ha acreditado que utilizara ningún instrumento cortante ni punzante, y mucho menos que agrediera a la víctima mientras era objeto de agresión por los otros dos acusados; que no puede otorgarse valor alguno a las declaraciones de los otros dos condenados; y que reconoce que él pegó a Porfirio, pero no empleó ningún objeto punzante o cortante.

Los motivos primero y segundo del recurso de Millán se formulan por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, con relación a la atribución de la autoría, artículos 27 y 28 del Código Penal; y por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías con indefensión material ( artículo 24 de la Constitución).

Sostiene, en síntesis, en ambos motivos que su identificación como autor de los hechos a partir de fotografías en redes sociales fue errónea, y que no coincidía con la descripción física que se realizó del supuesto autor al momento de los hechos; que el consumo de alcohol aboca a problemas perceptivos y de recuerdo, y lleva a identificaciones erróneas; que el transcurso de siete años desde el inicio del procedimiento hasta la celebración del juicio oral, implica mayores dificultades para los testigos para recordar lo sucedido.

Procede, pues, el examen conjunto de los motivos relacionados, en cuanto en ellos se alega la falta de acreditación de los hechos que se consideran probados y disconformidad con los mismos por errónea valoración de la prueba, con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Relatan los hechos probados, en esencia, que, el día 2 de septiembre de 2012, sobre las 05:00 horas, los procesados Millán, Nicolas, Oscar y María Antonieta, se hallaban en el interior de la discoteca Aura Beach Club de la calle Dolores Ibarruri de Sant Adriá del Besos, cuando se inició una discusión por razones desconocidas entre María Antonieta y un joven de otro grupo, Ceferino, que se hallaba con Samuel y Porfirio. Después del incidente descrito, unos expulsados por los vigilantes de seguridad y otros voluntariamente, salieron todos los reseñados a la zona exterior del local, donde se inició inmediatamente una pelea.

   En el curso de la pelea los procesados Millán, Nicolas, Oscar, puestos de común acuerdo y pretendiendo acabar con su vida, rodearon a Porfirio y, sorpresivamente y sin solución de continuidad, le acuchillaron con instrumentos cortantes, en la cabeza, abdomen, zona costal, extremidades, superiores, tobillo y espalda, llegando a causarle ocho heridas incisas en las zonas descritas. De este modo le provocaron politraumatismo, sección de la arteria humeral derecha y nervio mediano y cubital derechos y sangrado de epiplón, que precisaron para su curación, entre otros, de actos médicos consistentes en laparotomía por sangrado de vaso de epiplón; ligadura de vaso sangrante a nivel de epiplón (con ingreso hospitalario posterior de dos días por infección de la herida), bypass húmero-humeral derecha con VSI invertida, sutura de nervios mediano y cubital. Porfirio tardó en sanar de dichas heridas 483 días, 14 de los que fueron de ingreso hospitalario y el resto impeditivos. Como secuelas le han quedado parálisis del nervio cubital en antebrazo y muñeca, que imposibilita la función de pinza (pulgar e índice) junto con pérdida de fuerza de la mano, lo que ha dado lugar a mano afuncional; así como las siguientes cicatrices: en el brazo izquierdo tercio superior cara posterior de 5,1 cm.; en el codo derecho de 1 cm., en la zona temporal izquierda en zona de cuero cabelludo de 2 cm., en la línea abdominal de 18,1 cm., en el pliegue axilar de 14,1 cm., en la cara anterior del tobillo izquierdo de 8,1 cm., en la zona lumbar derecha de 1,5 cm., y de 1,5 cm. en la zona dorsal izquierda.

   El procesado Nicolas, además, pretendiendo vulnerar su integridad física, propinó a Samuel dos cabezazos, un puñetazo y, con un instrumento cortante, le rajó la pierna, provocándole una herida incisa en el muslo izquierdo con hematoma subherida, que requirió de la aplicación de puntos de sutura por facultativo, anestesia local, augmentine e ibuprofeno. Como secuela le ha quedado una cicatriz en la zona supracondilea de la cara anterior del muslo izquierdo de unos 13 mm. Las lesiones sanaron con el transcurso de doce días no impeditivos para las ocupaciones habituales de Samuel.

   La presente causa ha estado paralizada por razones no atribuibles a los procesados por tiempo superior a dieciocho meses e inferior a tres años. En concreto lo ha estado desde el informe forense de fecha 11 de noviembre de 2014 hasta la emisión del informe médico forense de sanidad respecto de Porfirio el 17 de febrero de 2015. Asimismo, estuvo paralizada desde el 17 de febrero de 2015 hasta la práctica de las declaraciones indagatorias de los procesados en el mes de julio de 2017.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables de los hechos por los que han sido condenados.

   El Tribunal ha podido valorar las declaraciones de los perjudicados, que, examinadas minuciosamente, las considera coincidentes, coherentes y persistentes, señalando que los mismos no conocían con anterioridad a los hechos a las personas que les agredieron. Los testigos Samuel y Porfirio identificaron en las ruedas de reconocimiento y posteriormente en el plenario a Nicolas como el autor de la agresión del primero y quien apuñaló a Porfirio por la espalda, y a Millán como la persona que apuñaló a Porfirio por delante, teniendo el mismo una altura aproximada de 1,80 m., coincidiendo con el dato proporcionado por Samuel sobre unos de los agresores, siendo los otros dos de menor estatura (1,65 m. y 1,70 m.).

   La defensa de Millán alega que el mismo fue inicialmente identificado a través de fotografías en las redes sociales. En este sentido, señala la Audiencia, que de la prueba personal practicada sí resulta que Samuel buscó fotografías a través de diferentes páginas web hasta conocer la identidad de la mujer con la que habían tenido el incidente, que resultó ser la acusada María Antonieta, y a través de las fotografías de la página de Facebook de ella, localizó y reconoció a Millán como uno de los autores de los hechos; y añade la Sala sentenciadora, que el testigo Samuel no estuvo desacertado en la localización e identificación de las personas con las que mantuvo el incidente, ya que todos ellos han reconocido sin excepción haber protagonizado el suceso en el interior de la discoteca, apuntando también la Audiencia, de forma acertada, que la contemplación de fotografías en internet no se considera que pueda provocar una interferencia mayor que las que puedan deparar las identificaciones fotográficas en sede policial.

   En este aspecto, de manera reiterada ha señalado esta Sala que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Pero solo alcanzan el nivel de prueba cuando el reconocimiento es realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes" ( SSTS 134/2017 de 2 de marzo; 28/2018 de 18 de enero, entre otras). Y en este caso los dos testigos presenciales reconocieron en el juicio oral a dicho acusado.

   Por su parte, el acusado Oscar, a quien los otros dos procesados atribuyen en exclusiva la agresión a Porfirio, reconoce que golpeó a Porfirio pero declaró que no empleó ningún instrumento punzante; el testigo Samuel declaró en el plenario que el mismo fue uno de los que agredió a Porfirio, pero que no vio que llevara ningún objeto punzante, y tampoco el testigo Porfirio estaba seguro si el mismo le agredió o no con un arma. Tras exponer dichos datos, el Tribunal sentenciador considera acreditado que Oscar también atacó a Porfirio con un objeto punzante, atendiendo igualmente a que la testigo Almudena manifestó en el plenario que el propio Oscar le dijo que él había apuñalado a Porfirio, y a que en la camiseta y en el bolso de dicho acusado, reconocidos por él como propios y arrojados a una papelera, se halló la sangre de Porfirio, según reveló la prueba pericial biológica, en concreto en la camiseta no había pequeñas gotas de sangre, sino que se encontraba enteramente cubierta de sangre, como se apreció en el acto del juicio, lo que sitúa al mismo no sólo en la pelea sino en una posición relevante; y que también lo avalan las numerosas heridas incisas, pues conforme al informe médico forense Porfirio recibió ocho cuchilladas en la cabeza, abdomen, zona costal, extremidades superiores, tobillo y espalda.

   Por otra parte, conviene recordar, como hemos dicho en SSTS 84/2010 de 18 de febrero, 107/2009 de 17 de febrero, que el art. 28 del Código Penal vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

   La sentencia recurrida señala que los condenados son coautores del delito de homicidio intentado por haber ejecutado conjuntamente la acción típica en virtud de un acuerdo sobrevenido, donde compartieron y conservaron todos ellos el dominio del hecho.

   Frente a la solvencia de la prueba de cargo, ninguna credibilidad otorga el Tribunal de instancia a los testimonios de descargo presentados por la defensa, apreciando que sus declaraciones dieron la impresión de ir dirigidas a la exculpación de los procesados, como relato aprendido, pero sin que al ser preguntados por los detalles los recordaran, o se manifestaban de forma contradictoria a sus anteriores manifestaciones.

   Por tanto, ha existido prueba de cargo suficiente contra los recurrentes, al margen de que éstos no compartan la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, a tenor de la declaración de las víctimas y del resto de las testificales expuestas, que se ven corroboradas por el dato objetivo de las lesiones sufridas por los perjudicados, reflejadas en los informes médico forenses.

   Por lo expuesto procede pues la inadmisión de los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente los motivos tercero y cuarto del recurso de Millán, ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar la aplicación de la agravante de abuso de superioridad.

Asimismo, el motivo segundo del recurso de Oscar se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 22.2 del Código Penal.

Se sostiene por el recurrente Millán, en esencia, que se trató de una pelea multitudinaria de dos grupos diferentes de jóvenes, y que la concreta situación se produjo en el devenir de la pelea; que Porfirio intervino en el marco de una pelea preexistente.

Y Oscar señala que no consta en la sentencia que los tres intervinientes se concertaran para asegurar su inmunidad y aprovechar la circunstancia de superioridad medial o instrumental en beneficio de su integridad física.

2. La agravante de abuso de superioridad se caracteriza, según una doctrina reiterada de esta Sala, por las siguientes notas: la existencia de una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal); esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado"; a tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, eso es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito; por último esa superioridad de la que se abusa no ha de ser inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así ( SSTS 1390/2011, de 27 de noviembre; 93/2012, de 16 de febrero).

3. En el presente caso concurre una situación de superioridad, por el importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada del medio utilizado para tal agresión, instrumentos punzantes.

Señala la Audiencia que Porfirio pretendió defender a un amigo de la pelea en que estaba inmerso, cuando sin solución de continuidad se vio atacado por los tres acusados provistos de instrumentos cortantes tipo navaja, que en un reducido tiempo le asestaron hasta ocho puñaladas por todo el cuerpo.

Se produjo, pues, una disminución considerable en las posibilidades de defensa del ofendido, que se vio rodeado de tres personas que empleaban contra él objetos punzantes. Por lo que hay un plus a favor de los agresores en su ejecución criminal que determina la aplicación de la citada agravante.

Por lo expuesto, los motivos han de decaer de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El motivo quinto del recurso de Millán se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal, relativo a la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Igualmente, el motivo cuarto del recurso de Oscar se formula por infracción de ley, al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal.

Por ambos recurrentes se interesa que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Alega, en concreto, Millán que además de los dos períodos de paralización que se recogen en los hechos probados (desde el informe forense de fecha 11 de noviembre de 2014 hasta la emisión del informe médico forense de sanidad respecto de Porfirio el 17 de febrero de 2015, y desde esta fecha hasta la práctica de las declaraciones indagatorias de los procesados en el mes de julio de 2017), una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia el 21 de noviembre de 2017, el auto de apertura del juicio oral no se dictó hasta el 10 de julio de 2018, y que, tras la presentación del último de los escritos de defensa en el mes de diciembre de 2018, se dictó auto de admisión de las pruebas el 14 de enero de 2019.

Por su parte, Oscar señala que el informe forense de sanidad de Porfirio se produjo el 17 de febrero de 2015, y el enjuiciamiento definitivo no se llevó a cabo hasta noviembre de 2019; y que el procedimiento se ha prolongado durante casi ocho años.

2. La jurisprudencia de esta Sala aprecia la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

3. En el caso actual, hemos de indicar que si bien se aprecia una demora irrazonable e injustificada en la tramitación, que justifica la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada por el Tribunal de instancia -que señala que la causa sufrió una paralización por tiempo superior a dieciocho meses e inferior a tres años, según se relaciona en los hechos probados, desde el informe forense de fecha 11 de noviembre de 2014 hasta la emisión del informe médico forense de sanidad respecto de Porfirio el 17 de febrero de 2015, y desde esta fecha hasta la práctica de las declaraciones indagatorias de los procesados en el mes de julio de 2017-, no puede hablarse de una paralización verdaderamente clamorosa o superextraordinaria que justifique la atenuante como muy cualificada, como viene exigiendo esta Sala.

La jurisprudencia de esta Sala aprecia la atenuante con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio, lo que no sucede en el presente caso (transcurrieron siete años desde la imputación e inicio de la investigación en octubre de 2012 hasta la celebración de juicio oral en noviembre de 2019). Además apunta la Audiencia la complejidad de la causa por las numerosas diligencias de instrucción practicadas, el número de partes intervinientes, y la propia complejidad de la preparación del acto del juicio oral, siendo necesario convocar a numerosos testigos y tramitar la prueba anticipada interesada por las partes.

Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El motivo sexto del recurso de Millán se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por indebida inaplicación del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con los artículos 20.2 y 21.2 del Código Penal, atenuante analógica de actuar bajo los efectos del alcohol y las drogas.

Se alega que la sentencia no aprecia la citada atenuante, a pesar de que sí recoge que los acusados manifestaron en el plenario el consumo de alcohol y cocaína, y se tiene en cuenta al individualizar la pena, finalmente impuesta en casi su mínimo legal.

2. La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la grave adicción a sustancias tóxicas daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, y el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa compresión, y la atenuante, que contempla los supuestos de grave adicción, que afecta las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. Para apreciar la drogadicción como eximente incompleta se requiere un consumo intenso de droga y una relación instrumental entre la dependencia y su actividad delictiva, de suerte que esta venga incentivada por aquella, con el consiguiente déficit intelecto-volitivo, en el sujeto, singularmente en el aspecto de quiebra de la voluntad ( Sentencia de 27 de septiembre y 16 de octubre de 2001).

3. El motivo carece de fundamento. No se ha practicado prueba alguna en orden a acreditar que dicho consumo hubiese disminuido la capacidad del sujeto de control y de análisis de sus propias actuaciones.

Lo que define el carácter mitigador de la atenuación no es en sí la ingesta, sino la incapacidad del sujeto de adaptar su comportamiento a la norma por efecto de la disminución de sus facultades (en tal sentido, SSTS 959/2012, de 5 de noviembre y 725/2016, de 28 de septiembre).

Ello no obsta a que el Tribunal pueda valorar las circunstancias personales concurrentes en orden a individualizar la pena.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECrim.

A) El motivo tercero del recurso de Oscar se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 62 del Código Penal.

Se estima que estamos ante un supuesto de tentativa inacabada, y que a la vista del grado de ejecución, y de la levedad del peligro que la acción ha supuesto para el bien jurídico protegido, procede la reducción de la pena en dos grados.

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04). Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04).

3. Se considera que se han observado los criterios jurisprudenciales antes expuestos. La Sala de instancia realiza un análisis de la pena a imponer.

Así, atendiendo a las características del hecho, y, en concreto, que los procesados completaron los actos típicos que normalmente hubieran conducido a la consumación del delito, que si no se produjo fue por la intervención médica inmediata sobre el lesionado, considerando elevado el peligro generado por el intento, que provocó riesgo vital para el lesionado, la Audiencia estima adecuada la rebaja de la pena en un grado. Dentro de este marco penológico se aborda el juicio de individualización, y teniendo en cuenta la concurrencia de una circunstancia agravante y una circunstancia atenuante, y las circunstancias personales de los acusados, y que pudieran haber consumido bebidas alcohólicas o cocaína en los momentos previos al suceso, se impone la pena en la mitad inferior próxima al mínimo legal.

En definitiva no se aprecia el déficit de motivación ni razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal de instancia en el ámbito de las facultades que como tal le incumben, habiendo explicado la razón de la pena que se impone, que se encuentra dentro del marco legal.

Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El quinto motivo del recurso de Oscar se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 114 del Código Penal.

1. Sostiene que no cabe indemnización a Porfirio porque se produjo una situación de enfrentamiento físico voluntariamente aceptada por el mismo, lo que significa la asunción del riesgo por parte de todos los contendientes respecto a las lesiones sufridas por cada uno de ellos.

2. Como afirmábamos en la STS 522/2017, de 6 de julio el alcance del art. 114 CP se refiere a aquellos casos --dolosos o culposos-- en los que la contribución de la víctima al suceso, y por tanto a su propia victimización no es causal ni penalmente relevante, ni por tanto deba tener reflejo en los pronunciamientos penales, pero sin embargo puede haber facilitado, y es en esa situación cuando surge la facultad discrecional a que se refiere el art. 114 CP para atemperar la cuantía indemnizatoria en atención a la contribución que la propia víctima haya tenido en el desarrollo de la acción punible, incluso vía dolosa. No se trata, como ya se ha dicho, tanto de una cuestión de compensación de culpas que tendría difícil encaje en los supuestos de delito doloso, sino que más limitadamente el campo del artículo 114 CP, como se opina por algún sector de la doctrina científica, se situaría en aquellos supuestos en los que la contribución de la víctima no siendo causal ni por tanto situarse en el resultado, puede tener alguna relevancia en la materia indemnizatoria en virtud de la facultad de discrecionalidad que en relación a la responsabilidad civil otorga este artículo a los Tribunales.

3. El artículo 114 del Código Penal concede al Tribunal una facultad discrecional, y la Sala sentenciadora no ha procedido a la aplicación del citado artículo, no resultando del relato fáctico que la víctima asumiese el riesgo.

En el caso presente a la vista de los hechos declarados probados, no procede reducir la cuantía de la indemnización por la vía del artículo 114 CP; el resultado lesivo para la salud de Porfirio es imputable objetivamente, en su totalidad, a los condenados. Los agresores utilizaron armas blancas, con graves secuelas para Porfirio. Lo que justifica no hacer uso de la facultad de moderar el importe de la indemnización, a la vista de que fue el perjudicado el que sufrió las lesiones.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Porfirio

El recurso de Porfirio se formula por infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 109 y siguientes del Código Penal.

1. Alega que la cantidad fijada por daño moral es insuficiente, y así se solicitó una cantidad resarcitoria de 82.000 euros por las secuelas y 75.000 euros por los daños morales, y la sentencia refunde las secuelas y los daños morales en la suma de 86.219 euros.

2. Del análisis de nuestra doctrina jurisprudencial se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 938/2016, de 15 de diciembre).

3. Por lo que respecta a los daños morales, la determinación de la procedencia y cuantificación del mismo es materia que corresponde decidir de modo soberano a la Sala de instancia, al no tratarse de una materia específicamente reglada, particularmente en orden a la fijación de la cuantía ( STS 1068/2006, de 3 de noviembre).

La cantidad fijada como indemnización en concepto de secuelas y daño moral se considera proporcionada y no arbitraria; la sentencia en el fundamento de derecho sexto pondera y explícita las circunstancias que sirven para fijar la cuantía por daños morales, partiendo del baremo e incrementando el porcentaje previsto en el mismo. En definitiva, no se cumplen las condiciones señaladas por la jurisprudencia para revisar la cuantía indemnizatoria impuesta en orden a responder por los perjuicios causados a los perjudicados.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: