AAP Tarragona 328/2020, 26 de Noviembre de 2020
| Ponente | MANUEL GALAN SANCHEZ |
| ECLI | ES:APT:2020:1924A |
| Número de Recurso | 131/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 328/2020 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 3ª |
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
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N.I.G.: 4316342120158210972
Recurso de apelación 131/2019 -C
Materia: Ejecución sobre bienes hipotecados y pignorados
Órgano de origen:Servicio Común Procesal de Ejecución de El Vendrell (sección Civil)
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 14585/2015
Parte recurrente/Solicitante: Matías, Carmen
Procurador/a: Jordi Garrido Mata, Jordi Garrido Mata
Abogado/a: ELISA ISABEL SERRANO SALAMANCA
Parte recurrida: BANCO MARE NOSTRUM, S.A.
Procurador/a: Jose Manuel Jimenez Lopez
Abogado/a: Marta Ortega Urones
AUTO Nº 328/2020
MAGISTRADOS ILTMOS. SRS.
LUIS RIVERA ARTIEDA (Presidente)
MATILDE VICENTE DÍAZ
MANUEL GALÁN SÁNCHEZ (Ponente)
Tarragona, a 26 de noviembre de 2.020.
Visto por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Carmen y D. Matías representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Garrido Mata y defendidos por la Letrada Sra. Serrano Salamanca, contra el Auto de 26 de octubre de 2.018, ejecución hipotecaria (oposición) núm. 14585/15, siendo parte ejecutante BANCO MARE NOSTRUM, S.A. representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Jiménez López y defendido por la Letrada Sra. Sanz Martín, y partes ejecutadas los apelantes.
La resolución recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:
Desestimo la oposición a la ejecución formulada por la parte ejecutada, ordenando que siga adelante la ejecución por la cantidad objeto de despacho.
Se condena a la parte ejecutada al pago de las costas causadas en el presente incidente.
Contra la mencionada resolución se interpuso recurso de apelación por DÑA. Carmen y D. Matías por los motivos expuestos en su escrito.
Dado traslado del recurso a la parte apelada, por BANCO MARE NOSTRUM, S.A. se presentó escrito de oposición al mismo.
Materia objeto de debate .
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Presenta recurso de apelación DÑA. Carmen y D. Matías impugnando los pronunciamientos de la resolución de instancia por los que se desestima su oposición a la ejecución.
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Alegan los recurrentes:
* nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado,
* nulidad de la cláusula de intereses moratorios,
* pacto de anatocismo,
* nulidad de la cláusula suelo,
* nulidad de la cláusula que imputa todos los gastos de constitución de la hipoteca al prestatario,
* intereses y costas de la ejecución,
* falta de legitimación activa: titulización del préstamo hipotecario.
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Con carácter previo debe este Tribunal señalar que siendo el procedimiento una ejecución hipotecaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 695.1º.4ª de la LEC, únicamente puede denunciarse (y el Tribunal pronunciarse) la posible abusividad de cláusulas que constituyan el fundamento de la ejecución o que hubieren determinado la cantidad exigible, debiendo el resto ventilarse, en su caso, en el juicio declarativo que corresponda ( artículo 698 de la LEC) (v. en este sentido, entre otras AAP de Tarragona, sección 3ª, del 28-05-2020 -ROJ: AAP T 653/2020-; AAP de Tarragona, sección 3ª, del 17-09-2020 -ROJ: AAP T 1303/2020-; .......).
Falta de legitimación activa: titulización del préstamo hipotecario .
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Comenzaremos por el estudio de este motivo dado que su eventual estimación determinaría la innecesariedad de examinar el resto de motivos alegados.
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Fundamenta el motivo la parte apelante en que no se dan los requisitos del artículo 10 de la LEC al no ostentar la entidad ejecutante la legitimidad correspondiente a la acción del proceso al estar la hipoteca titulizada.
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Este mismo Tribunal ya se ha pronunciado al respecto, por ejemplo en Auto del 17-09-2020 (ROJ: AAP T 1303/2020), señalando:
" CUARTO: Legitimación activa de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A: Titulización. - .......
Lo cierto es que la cuestión de la legitimación activa de las entidades emisoras en procesos de titulización ha sido debatida en la doctrina. .......
1) Una primera tesis, claramente minoritaria, se centra en considerar que existe una auténtica cesión de crédito, llegándose incluso a negar la legitimación de la entidad emisora para iniciar una ejecución hipotecaria, (o con los mismos argumentos un proceso declarativo). En esta línea, el titular de la participación hipotecaria tendría acción contra el deudor hipotecario y también contra el fiador porque "la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio" ( art. 1528 CC ). Y dispone también el art. 149. III de la Ley Hipotecaria que "El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente". Si la cesión es total, (que podría ser parcial), el transmitente pierde su legitimación.
En esta línea argumental, puede encuadrarse el auto de la Audiencia Provincial de Castellón de 19 de octubre de 2017, auto 252/2017, recurso 298/2017 que niega legitimación a la entidad emisora en una ejecución hipotecaria, aunque se aprecian dudas de derecho.
2) Sin embargo, otra postura que puede calificarse de mayoritaria es la de considerar plenamente legitimada a la entidad emisora en el proceso que entable para reclamar el pago del préstamo hipotecario y/o la realización de la hipoteca.
El Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, contiene los siguientes preceptos que resultan de aplicación a la cuestión controvertida:
Artículo 26.3: "La participación confiere a su titular los derechos que se establecen en la ley y los que se expresen en aquélla. El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo [...]
Artículo 30. Acción ejecutiva: "1. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31. [...]
Artículo 31. Facultades del titular: " Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades:
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Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.
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Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste fuera inferior. [...]
.......
Numerosas resoluciones judiciales comparten esta postura, entre las que pueden citarse: .......
Debe rechazarse la falta de legitimación activa invocada, no correspondiendo la legitimación activa a la sociedad gestora del fondo de titulización, como se pretende".
En igual sentido, AAP de Tarragona, sección 3ª del 30-01-2020 (ROJ: AAP T 71/2020): " 3. No obstante, añadiremos que como señaló la sentencia de 20-09-2019 (ROJ: SAP T 1271/2019 - ECLI:ES:APT:2019:1271) de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, la titulización es un mecanismo de financiación que se realiza transformando activos financieros poco líquidos en instrumentos negociables, líquidos y con unos mecanismos de pago determinados. La entidad de crédito selecciona un conjunto de activos financieros de características homogéneas que están integrados en su balance y actúa como entidad originadora emitiendo títulos (certificados de transmisión hipotecaria), que son adquiridos por el fondo de titulización creado para la operación. El fondo emite los valores negociables y los coloca entre inversores. Los fondos de titulización son patrimonios cerrados sin personalidad jurídica propia, que son administrados por sociedades gestoras. El tema de la legitimación de los fondos se ha estudiado en mayor medida desde la óptica de la legitimación activa en los procesos de ejecución hipotecaria, en donde los acuerdos mayoritarios de jueces (Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de Julio de 2016 y Junta de Jueces de Barcelona), establecieron que en caso de emisión de participaciones hipotecarias y de certificados de transmisión hipotecaria, la legitimación activa corresponde a la entidad de crédito originadora, con independencia de que se haya participado total o parcialmente el crédito hipotecario, pues el titular de la participación sólo ostenta legitimación extraordinaria, subsidiaria y por subrogación cuando la entidad de crédito no pague por impago del deudor primario, y requerida por el fondo no inicie la acción ejecutiva."
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El motivo, por tanto, se rechaza.
Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado .
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Debemos plantearnos si una cláusula como la que regula el vencimiento anticipado en el contrato que se analiza, que permite la resolución inmediata del vínculo únicamente por la falta de pago a su vencimiento de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses, es en el contexto de una relación jurídica de muchos años (en el presente supuesto 360 mensualidades, esto es, 30 años), desproporcionada. Y la respuesta ha de ser que, en efecto, dicha cláusula rompe de forma desproporcionada, en perjuicio de la parte deudora consumidora, el equilibrio recíproco de los derechos y...
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