AAP Tarragona 192/2020, 28 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Tarragona, seccion 3 (civil) |
| Fecha | 28 Mayo 2020 |
| Número de resolución | 192/2020 |
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920103
FAX: 977920113
EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4316342120138200758
Recurso de apelación 1007/2018 -C
Materia: Ejecución sobre bienes hipotecados y pignorados
Órgano de origen:Servicio Común Procesal de Ejecución de El Vendrell (sección Civil)
Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 6305/2015
Parte recurrente/Solicitante: Victorio, Clara
Procurador/a: Mª ASSUMPCIO POLO AIBAR, Mª ASSUMPCIO POLO AIBAR
Abogado/a: Maria Belen Carral Gonzalez
Parte recurrida: BANKIA S.A.
Procurador/a: JOSE ROMAN GOMEZ, Joaquin Maria Jañez Ramos
Abogado/a: Jorge Monclus Sancho, Montserrat Pages Pallares, MARIA JOSE COSMEA RODRÍGUEZ
AUTO Nº 192/2020
ILMOS. SRES .
Presidente
D. Joan Perarnau Moya
Magistrados
D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)
Dª. Matilde Vicente Díaz.
Tarragona, a 28 de mayo de 2020.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 1007/2018 frente al auto de 21 de marzo de 2018, dictado en el Servicio Común Procesal de Ejecución de El Vendrell, en ejecución hipotecaria nº 6.305/2015, a instancia de DON Victorio
, como ejecutado-apelante, representado por la procuradora Doña Assumpció Polo Aibar y defendido por la
letrada Doña María Belén Carral González, contra BANKIA, S.A, como ejecutante-apelada, representada por el procurador D. Joaquín María Jáñez Ramos y defendida por la letrada Doña María José Cosmea Rodríguez Ramos y, previa deliberación, pronuncia la siguiente resolución.
El auto antes señalado, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: " Se desestima la solicitud de nulidad de actuaciones planteada por la ejecutada en fecha 14 de noviembre de 2017, debiéndose continuar con el trámite de la presente ejecución hipotecaria" .
Deducido recurso de apelación por la representación de los ejecutados DON Victorio y DOÑA Clara, fue admitido a trámite.
Conferido traslado a la parte ejecutante del recurso deducido, se opuso al mismo.
Llegadas las actuaciones a esta Sala, por la parte recurrente se renunció a la interposición del recurso en nombre de DOÑA Clara, declarándose desierto el recurso interpuesto por la misma por decreto de 4 de febrero de 2019.
Se ha señalado deliberación, votación y fallo para el día 28 de mayo de 2020.
Cuestión debatida .- La resolución impugnada se ha dictado en una ejecución hipotecaria deducida contra Doña Clara y Don Victorio . Fue despachada inicialmente ejecución por auto de 13 de diciembre de 2013 sin apreciar de oficio una posible abusividad de las cláusulas del préstamo concertado el 9 de noviembre de 2006 y objeto de novación el 17 de diciembre de 2008, esto es, sin dar el traslado previo del art. 552.1, párrafo 2, de la LEC. Verificado requerimiento de pago y notificado el despacho de ejecución a los ejecutados en fecha 5 de febrero de 2014, los mismos solicitaron el beneficio de justicia gratuita, que les fue denegado. Acordado que se les notificase la resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita que les denegaba el beneficio y que disponían de 2 días para personarse a la ejecución y oponerse, se les comunicó la correspondiente diligencia de ordenación y la resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en fecha 12 de abril de 2016. Instada la convocatoria de la subasta, a instancia del Letrado de la Administración de Justicia que entendía que el tipo de interés moratorio podía ser abusivo, por providencia de 4 de mayo de 2017 se dio traslado a las partes para que se pronunciasen exclusivamente sobre la abusividad de la cláusula de intereses de demora. Este traslado se evacuó solo con la parte ejecutante, porque los ejecutados no estaban personados. En auto de 30 de junio de 2017 se acordó declarar abusiva la cláusula contenida en el título ejecutivo relativa al tipo de interés moratorio aplicable y en su consecuencia se acordó continuar la ejecución sin incluir los intereses de demora. En decreto de 7 de julio de 2017 se anunció la subasta. A pesar de que se peticionó por la parte ejecutante la aclaración y/o subsanación del auto en el sentido de que se indicase que la cantidad debida debía seguir devengando el interés remuneratorio, se denegó la aclaración en providencia de 11 de octubre de 2017 y, recurrido en reposición el auto de 30 de junio de 2017, fue confirmado en auto de 23 de noviembre de 2017.
Continuados los trámites de la subasta, se personaron en autos los ejecutados Don Victorio y Doña Clara quienes, en un escrito presentado el 14 de noviembre de 2017, suscitando el examen de oficio de cláusulas abusivas que no se había planteado con anterioridad, invocaron la abusividad y nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos a la parte prestataria y la abusividad y nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, considerando que debía sobreseerse la ejecución porque la primera cláusula había determinado la cantidad exigible y la segunda fundamentado la ejecución. También se peticionó la suspensión del procedimiento hasta que se resolviese la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo sobre el vencimiento anticipado. Se confirió traslado a la parte ejecutante, quien consideró que ya se había efectuado el análisis de la abusividad de las cláusulas del contrato y la impugnación era extemporánea, que la cláusula relativa a la atribución de los gastos al prestatario quedaba excluida de un examen de abusividad en la ejecución y que no debía acordarse el sobreseimiento con base a la cláusula de vencimiento anticipado, ni suspender el procedimiento por el planteamiento de la cuestión prejudicial por el Tribunal Supremo ante el TJUE.
En auto de 21 de marzo de 2018 el Juzgado dispuso desestimar la nulidad de actuaciones y ordenar la continuación de la ejecución, aunque propiamente el escrito presentado no peticionaba la nulidad de actuaciones, sino el sobreseimiento y archivo de la ejecución por la nulidad y abusividad de las cláusulas de
vencimiento anticipado y de atribución de los gastos a la parte prestataria. La resolución dictada mencionaba únicamente la firmeza del decreto de subasta y que había precluido el plazo para formular oposición.
Se impugna el auto reseñando que es susceptible de apelación y que se resolvió como si se tratase un incidente de nulidad, cuando lo que se impugnaban eran ciertas cláusulas abusivas invocando su examen de oficio. Respecto a que ha precluido el plazo para plantear la oposición, se alega la doctrina del TJUE conforme a la que el Juez Nacional debe examinar de oficio las cláusulas abusivas en cualquier momento, sin que ello esté impedido por el transcurso de los plazos procesales. La parte ejecutante impugna el recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida. Mantiene sustancialmente que el auto despachando ejecución se dictó después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 y notificado el despacho de ejecución con posibilidad de formular oposición el 5 de febrero de 2014, el plantear la oposición tres años después es extemporáneo, siendo los plazos establecidos por las leyes procesales improrrogables. También se considera que el Juzgado ya verificó el análisis de la abusividad de las cláusulas del contrato en virtud de providencia de 4 de mayo de 2017, que culminó en auto de 30 de junio de 2017, declarando abusiva la cláusula relativa a los intereses de demora. Se considera que hay una resolución firme que tiene la autoridad de cosa juzgada.
Posibilidad de plantear el examen de oficio de las cláusulas del préstamo hipotecario, aún precluido el plazo para formular oposición - Cierto es que puede plantearse la recurribilidad del auto dictado por el Juzgado en la medida en que no es la resolución que pone fin al incidente de oposición previsto en el art. 695 de la LEC y que fuera recurrible de acuerdo con el art. 695.4 de la LEC. Cierto es que la parte ejecutada no dedujo una petición de nulidad de actuaciones, como indebidamente consideró el Juzgado, sino que instó al examen de oficio de la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado y de gastos conforme a la doctrina del TJUE, cláusulas sobre las que no había pronunciamiento jurisdiccional precedente. La parte ejecutada dedujo sus alegaciones sobre la abusividad de las cláusulas dando lugar a un incidente, en que la parte ejecutante tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la abusividad invocada, cumpliendo así con los principios de audiencia y contradicción. Sin embargo, el Juez a quo se amparó en el transcurso del plazo procesal para formular oposición de 10 días para considerar que no debía entrar a analizar la posible abusividad de las dos cláusulas impugnadas. Aunque, ciertamente, la cláusula que atribuye los gastos a la parte prestataria queda fuera del análisis de abusividad en el seno de la ejecución hipotecaria, sea en el incidente de oposición o de oficio, al no constituir fundamento de la ejecución, ni determinar la cantidad exigible, como reiteradamente ha mantenido esta Sala, (por ejemplo, AAP de Tarragona, sección 3, del 27 de febrero de 2020 ( ROJ: AAP T 198/2020 -Sentencia: 70/2020 Recurso: 679/2018), no ocurre lo mismo con la cláusula de vencimiento anticipado que fundamenta la ejecución. Y lo cierto es que, al margen del régimen de recursos en el seno de la ejecución, si se plantea la abusividad de esa cláusula que fundamenta la ejecución y el examen no ha sido realizado en primera instancia, como debiera haberse efectuado, deberá realizarlo este Tribunal.
Y es que ya han...
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