STS 155/2021, 23 de Febrero de 2021

El Juzgado de Instrucción num. 4 de Granada incoó, sumario num. 3/18, por delito de tentativa de asesinato y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, que con fecha 4 de octubre de 2019, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así lo declaramos en forma expresa: PRIMERO.- Que alrededor de las 13.30 horas de la tarde del día 19 de Diciembre de 2017, cuando Geronimo se encontraba fumando un cigarro en las proximidades de la Cafetería "PICASSO", sita en la calle del mismo nombre y próxima a la Plaza de España de la localidad de Deifontes, perteneciente al partido judicial de Granada, se aproximaron a él los hermanos Felix, mayor de edad, aquejado de una discapacidad intelectual que altera parcialmente su capacidad de querer llevar a cabo actos como el que a continuación se describirá pero que no le impide, en absoluto, comprender su ilicitud, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Fidel, mayor de edad y sin antecedentes penales, con quienes aquél había mantenido disputas en fechas anteriores y, valiéndose ambos de sendos cuchillos que portaban, agredieron a aquél con ánimo decidido de acabar con su vida, aprovechando para ello la ventaja que les confería el hecho de que en ese momento Geronimo se encontrase sólo en la calle que hace esquina con la parte frontal del local antes mencionado.-

A esos efectos, Fidel, desconociéndose la forma exacta en que lo hizo, asestó a Geronimo una cuchillada a la altura del cuello, comenzando éste a sangrar, y propinándole luego otras varias en distintas partes del cuerpo, al tiempo que su hermano Felix le asestaba más con el cuchillo que igualmente portaba, mientras Geronimo caminaba en dirección a la puerta de entrada del mencionado bar Picasso, cayendo gravemente herido frente a la mencionada puerta. -

A continuación, los dos procesados se marcharon caminando hacia el vehículo propiedad de Fidel, Seat, modelo Toledo 20 V, de color dorado y con matrícula SY-....-E E, que se encontraba estacionado en la plaza de España de Deifontes, próxima al bar Picasso.- Una vez a bordo del turismo se dirigieron al domicilio sito en la calle Maceta n° 4 de Deifontes, en donde más tarde fueron detenidos por las fuerzas del orden.-

SEGUNDO.- Como consecuencia de la agresión descrita, Geronimo sufrió diversas heridas en cuello, tórax, abdomen y región lumbar; una fractura en arco costal de la décima costilla izquierda; una lesión esplénica de grado tres de la AAST con sangrado activo; otra lesión renal en grado tres de la AAST, sin poder descartar que fuese de grado 4 debido a proximidad a la laceración a la vía urinaria en polo inferior izquierdo; derrame pleural hemorrágico sin evidencia de sangrado activo; hernia de Spiegel derecha, probablemente traumática, de contenido graso; rotura diafragmática en cúpula izquierda, hemoperitoneo y hemotórax (aprox 3.500 cc) derecho, generándole además un síndrome ansioso; múltiples laceraciones de pared (hasta 12) en región cervical, torácica, abdominal y lumbar; hematoma retroperitoneal; desrosamiento en la cara anterior del ciego; laceración de pared abdominal en foso ilíaca derecha de 5 cm.; cefalea tensional, ansiedad y estrés postraumático".- Según el TAC practicado el 7.02.2018 persistía una pequeña colección irregular en el lecho quirúrgico de aproximadamente 25 por 18 mms. en mesorriñón izquierdo compatible con laceración cortical ya conocida, con aumento de densidad reticular que podría corresponder con infarto omental, no apreciándose líquido libre peritoneal, no advirtiéndose en el resto de la exploración alteraciones significativas", y persistiendo dolor abdominal en el epigastrio y dolor costal.

Dichas lesiones entrañaron un riesgo para la vida de Geronimo, por afectarle órganos vitales y haberle ocasionado un shock hipovolémico y, de no haber sido tratado éste urgentemente, le habrían provocado la muerte.- Requirieron y precisaron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico-quirúrgico consistente en una "laparotomía urgente por hemoperitoneo, transfusiones de 5 CH, intubación, sedoanalgesia, drenajes torácicos (izquierdo) y abdominal (de Blake en celda esplénica sobre páncreas) que se retiran el 24 y 26 de diciembre, esplenectomía, sutura de laceración renal;. intervención quirúrgica, retirada de ágrafes, así como tratamiento analgésico sintomático y anticoagulantes, estimándose que para su curación necesitó 90, de los cuales 82 fueron de perdida temporal de la calidad de vida moderada, 5 fueron de pérdida temporal de la calidad de vida grave, y 3 lo fueron de pérdida temporal de la calidad de vida muy grave.

TERCERO.- Geronimo tuvo como consecuencia del ataque secuelas consistentes en una cicatriz quirúrgica en línea alba que rodea ombligo por lado izquierdo hasta suprapubis de unos 24 cms, cicatrices en región abdominal izquierda de 2,5 y 2 cm aprox., cicatriz en región pectoral izquierda de unos 3,5 cm aprox., cicatriz de unos 3 cm en abdomen derecho, cicatrices suprapúbicas, derecha de unos 6,5 cm y otra de unos 2 cm. aprox, cicatriz de 1.5 cms. aprox. do aspecto queloideo en tercio superior cara posterior de brazo izquierdo, cicatriz en región dorsal izquierda de 1 cm. aprox, cicatriz de 1,5 cm. aprox. en cadera derecha, cicatriz de unos 35 cm aprox. en muñeca derecha, cicatriz en espalda, y cicatriz en la mandíbula izquierda de 1,5. cm aprox., cicatrices todas estas que le ocasionan un perjuicio estético moderado, y quedándole también como secuela esplenectomía con repercusión hemato- inmunológica, así como otras derivadas del estrés postraumático.-

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos CONDENAR al procesado Felix como responsable en concepto de autor de un delito de HOMICIDIO en grado de TENTATIVA, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la atenuante analógica de enfermedad psíquica, a la pena de SIETE AÑOS, SEIS MESES y UN DIA de PRISIÓN, con inhabilitación durante ese período para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y se le prohíbe, asimismo, acercarse a menos de 300 metros a Geronimo, a su domicilio, lugar de residencia, trabajo o cualquier otro en el que pudiera hallarse por un período de DIEZ AÑOS, y a comunicarse con él por cualquier medio, incluidos los telemáticos, prohibiéndosele residir en la localidad de Deifontes en ese mismo período, localidad que deberá de abandonar durante ese tiempo.

Y que debemos CONDENAR al procesado Fidel como responsable en concepto de autor del mismo delito intentado de HOMICIDIO, concurriendo en él la agravante de abuso de superioridad, a la pena de OCHO AÑOS y SEIS MESES de PRISION, con inhabilitación durante ese período para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, prohibiéndosele, asimismo, acercarse a menos de 300 metros a Geronimo, a su domicilio, lugar de residencia, trabajo o cualquier otro en el que pudiera hallarse por un período de DIEZ AÑOS, y asimismo a comunicarse con él por cualquier medio, incluidos los telemáticos, cohibiéndosele residir en la localidad de Deifontes en ese mismo período, localidad que deberá de abandonar durante ese tiempo.

Ambos procesados deberán de indemnizar a Geronimo en 66.555,36 euros con los intereses previstos en el art. 576 de la LEC, y abonar por mitad las costas del proceso con inclusión de las devengadas a la acusación particular.

Se prorroga la medida cautelar adoptada respecto al procesado Fidel hasta la completa finalización del proceso.- Se mantiene la prisión preventiva, comunicada y sin fianza del procesado Felix, procediéndose como determina el art. 504.2 in fine de la LeCrim. para el caso de que esta sentencia sea objeto de recurso.

Se abonará el período de privación de libertad sufrido por los procesados en esta causa si no lo hubiese sido ya en otras. -

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes personadas".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Felix y D. Fidel, dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con fecha 12 de mayo de 2020 y cuya parte dispositiva es la siguiente: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Felix y Fidel contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada en fecha 4 de octubre de 2019, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a los acusados a través de su Procurador. Únase certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación procesal de D. Felix y D. Fidel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECRIM, y el artículo 5.4 LOPJ, en relación con el artículo 24.2 de la CE, con vulneración del derecho Fundamental a un proceso con todas las garantías, entre ellas el derecho a un juez imparcial.

2. - Al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por vulneración del artículo 24.2 CE (Derecho a la presunción de inocencia) errónea valoración de la prueba practicada para determinar la condena de Fidel, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa .

3. - Al amparo de lo dispuesto en los artículos. 852 LECRIM, y 5.4 LOPJ por vulneración del artículo 24.2 CE (Derecho a la presunción de inocencia) por la inadecuada aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad prevista en el artículo 22.2 del CP.

4. - Al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECRIM, y 5.4 LOPJ, en relación con el artículo 24 CE por vulneración del principio acusatorio que produce indefensión.

5. - Al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECRIM, y 5.4 LOPJ, por vulneración del artículo 24.2 de la CE (Derecho a la presunción de Inocencia) por la inaplicación a Felix de la eximente completa del artículo 20.1 del CP.

6. - Al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por vulneración del artículo 24.2 CE (Derecho a la presunción de inocencia) por la inaplicación a Fidel de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del CP y 68 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de enero de 2021.

El primer motivo de recurso invoca los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ para denunciar la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, en la vertiente del derecho a un Juez imparcial.

Alega el recurso que en el trámite de informe, cuando se hablaba de la estrategia de defensa de Fidel, el Presidente del Tribunal, en voz baja para evitar que se le escuchara, dijo "el otro hermano", expresión que pudo oírse al encontrarse el micrófono abierto. Interpreta el recurso que esa expresión sugería que, por el contrario de lo que mantenía la defensa, fue otro de los hermanos Felix Fidel distinto de los acusados y no Fidel, el que hizo un reintegro del cajero de la sucursal de Bankia sita en la Plaza de la localidad de Deifontes. Añade que el Ponente en conversación con otro de los Magistrados que integraban el Tribunal dijo "aquí hay otro hermano". Considera que tales expresiones quebraron la imparcialidad del Tribunal en cuanto que a lo largo del procedimiento no se planteó la intervención de un tercer hermano de los acusados.

El derecho a la imparcialidad judicial constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su existencia misma. Sin Juez imparcial no hay propiamente proceso jurisdiccional. No es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad, como tercero no condicionado por ningún prejuicio, bien sea derivado de su contacto anterior con el objeto del proceso o bien de su relación con las partes. Por ello, la imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH), en el 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE), con una especial trascendencia en el ámbito penal. Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional, entre otras en la reciente STC 133/2014 de 22 de julio según la cual "el reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial".

La necesidad de que el Juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes "supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra" ( STC 38/2003 de 27 de febrero).

A esos efectos la doctrina constitucional distingue entre la imparcialidad subjetiva y la objetiva. La primera garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y en ella se integran todas las dudas que deriven de sus conexiones con aquellas. La imparcialidad, como garantía constitucional en esta vertiente subjetiva, se encuentra dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Como afirmó la STC 60/2008 de 26 de mayo "esta sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra".

La imparcialidad objetiva se proyecta sobre el objeto del proceso, y asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él ( SSTC 47/2011 de 12 de abril, FJ 9; 60/2008 de 26 de mayo, FJ 3; o 26/2007 de 12 de febrero, FJ 4). Desde esta perspectiva el derecho al juez imparcial se dirige a garantizar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previos con el objeto del proceso ( STC 36/2008 de 25 de febrero, FJ 2).

El Juez no sólo ha de ser, sino también parecer, alguien que no tenga respecto a la cuestión concreta sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna idea preconcebida ni ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso ( STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber, y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt). No cualquier apariencia, desde luego, sino solo cuando pueda hacer surgir dudas objetivamente justificadas.

El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas. (Entre otras en la STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizilöz; en la STEDH de 25 julio 2002, Caso Perote Pellón, y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero).

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional para el que no basta que las dudas sobre la imparcialidad del Juez surjan en la mente de la parte, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, STC 47/2011 de 12 de abril). Se hace necesario revisar las circunstancias del caso, en tanto que "la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto, sino que hay que determinar, caso por caso, si la asunción simultánea de determinadas funciones instructoras y juzgadoras puede llegar a comprometer la imparcialidad objetiva del juzgador". ( STC 60/1995 de 16 de marzo, que acomoda la interpretación del mencionado derecho a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

La queja que sustenta el motivo enlazaría con la imparcialidad objetiva, sin embargo el propio tenor de las expresiones que se dicen proferidas reservadamente entre los Magistrados que componían el Tribunal no implican predisposición alguna, por mucho que el recurso extraiga sus propias conclusiones. Fue un comentario inocuo. Hay que tener en cuenta, además, que el incidente que se relata se produjo en la fase de informe. Quiere ello decir que ya se había practicado la prueba a partir de la cual el Tribunal necesariamente se había ido forjando su idea acerca de la realidad de lo ocurrido, lo que no supone quiebra alguna de su imparcialidad, sino desenlace lógico de la vista.

Se añade en el mismo motivo como exponente de quiebra de la imparcialidad, que el Presidente del Tribunal no admitió una de las preguntas que se dirigió a los peritos que intervinieron en el juicio a instancia de la defensa. Se trata de una cuestión sin recorrido, porque de la sucesión de acontecimientos que el motivo reproduce se desprende que finalmente la pregunta se formuló y fue contestada por la Dra. Pilar, por lo que el sentido de la queja se desvanece.

El motivo se desestima.

El segundo motivo de recurso invoca de nuevo los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ para denunciar infracción de la presunción de inocencia.

1. Alega que los indicios y testimonios de referencia tomados en consideración para confirmar la participación en los hechos de Fidel y su condena como autor de un delito intentado de homicidio, resultan insuficientes como prueba de cargo para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Niega valor como tal a la declaración del testigo Geronimo, la persona que resultó atacada. Cuestiona su credibilidad subjetiva, con base en los previos enfrentamientos que había tenido con ambos acusados, en los que ensambla un afán de venganza o resentimiento como desencadenante de su versión inculpatoria y especialmente respecto a Fidel. Añade que no fue persistente porque incurrió en contradicciones y ni resultó corroborado. Confronta su versión señalando a los dos acusados como agresores con la del testigo Fulgencio que en fase de instrucción, en declaración que fue introducida mediante su lectura en el plenario, declaró haber presenciado los hechos y afirmado que solo vio intervenir en el ataque un varón. Testimonio coincidente con la versión facilitada por el acusado Felix que admitió haber sido el único de los hermanos involucrado y haber lesionado con el arma a Geronimo en el curso de un forcejeo, mientras que los testigos que se han tomado en consideración como elementos de refrendo, el Alcalde y el de un policía local de Deifontes, no presenciaron los hechos.

   Añade el recurso que la versión auto inculpatoria de Felix, excluyendo cualquier participación en los hechos de Fidel, encuentra a su vez respaldo en los informes médicos que documentan las lesiones que fueron infligidas al Sr. Geronimo, solo una de ellas penetrante. Y añade que no ha podido probarse que tales heridas hubieran sido causadas por más de un arma, y que la prenda que vestía la víctima arrojó restos compatibles con el perfil genético de Felix, pero no de Fidel. Y de esta manera emerge con fuerza, siempre según el recurso, la versión de descargo facilitada por este último, que le ubica al momento de los hechos sacando dinero de un cajero automático y entrando en un establecimiento a continuación. Extremo este último avalado por el propietario del mismo en su declaración prestada en el juicio, que varió respecto de la emitió en fase de instrucción. O por otra testigo que después de los hechos vio a los dos hermanos por separado.

2. La delimitación del alcance de la impugnación casacional y del control realizado a través de la misma cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede obviar que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. De esta manera, la comprobación que corresponde al Tribunal Supremo se concreta en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de primera instancia, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (entre otras SSTS 847/2013 de 11 de noviembre, 163/2017 de 14 de marzo, 741/2017 de 16 de noviembre, o la 490/2019 de 16 de octubre, entre otras.)

   Y desde esta óptica vamos a enfocar la cuestión que ahora se somete a nuestra consideración.

3. El Tribunal de apelación validó las conclusiones probatorias alcanzadas por la Sala sentenciadora en cuanto obtenidas sobre prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia que a los acusados amparaba, a partir fundamentalmente del testimonio de la víctima. Es cierto que esta clase de prueba cuando es la única o fundamental obliga a un especial esfuerzo argumentativo en su valoración. No basta con afirmar que se da crédito a una declaración de ese tipo. Es preciso ponderar otros factores. Ciertamente es muy relevante la percepción inmediata del juez o tribunal, pero también han de tenerse en cuenta otros parámetros de naturaleza objetiva, que hagan posible valorar la racionalidad del criterio de aquellos. La doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala ha identificado entre tales parámetros la credibilidad subjetiva (características físicas y psíquicas del testigo, posibles móviles espurios), la credibilidad objetiva (coherencia interna y corroboración externa) y la concreción de la declaración (precisión, ausencia de generalidades, persistencia en las distintas declaraciones, ausencia de contradicciones, etc.). Se trata de criterios de aproximación valorativa a la prueba, no de presupuestos que pudieran conducir a un sistema de prueba tasada. Lo necesario es que el reconocimiento de consistencia y aptitud para generar certidumbre de la prueba en general, y en particular de la que proviene de la persona afectada, se haya obtenido a través de estándares racionales de valoración. Los indicados u otros que el Tribunal sentenciador pudiera incorporar y explique suficientemente, disipando de esta manera cualquier atisbo de arbitrariedad.

   En este caso, las objeciones que el recurso opone a la valoración probatoria en lo que al desarrollo de los hechos se refiere y a la intervención de los dos acusados en los mismos, reproducen las que fueron planteadas en el recurso de apelación que precedió al que ahora nos ocupa. La Sala de apelación se pronunció sobre la suficiencia incriminatoria de la prueba, especialmente de la declaración del lesionado Sr. Geronimo. Versión que confrontó con la de descargo que los dos acusados habían suministrado, negando la intervención de Fidel, y dimensionando la de Felix como un forcejeo en el que habría actuado de forma defensiva. Y consideró racional el análisis que reconocía plena credibilidad al lesionado, que desde el momento inicial de los hechos narró el suceso en los mismos términos que se declaran probados. Así se los contó a los Guardias Civiles, al Alcalde y al Policía Local NUM000 de Deifontes que acudieron a asistirle cuando todavía estaba en la calle, y así lo mantuvo hasta el acto del juicio. Fueron los dos acusados los que le atacaron pertrechados con sendas armar blancas.

   El análisis de esta prueba no prescindió de la enemistad previa entre acusados y víctima, si bien descartó que tal extremo pudiera minar la credibilidad del agredido. Lo contrario hubiera supuesto que hubo de elaborar toda una versión falaz de lo ocurrido, lo que no encaja con el hecho de que desde el primer momento, incluso antes de ser atendido de sus lesiones, facilitara el mismo relato.

   Desgrana la sentencia recurrida la versión de descargo de los acusados que, al igual que en su día hiciera el Tribunal sentenciador, ha entendido carente de consistencia frente a la firme prueba de cargo.

   No prescinde el Tribunal de apelación en su análisis de los testimonios que en principio avalarían que Fidel visitó un bar tras sacar dinero en horario que se dice incompatible con el desarrollo de los hechos, o que una vecina los vio él y a su hermano Felix acercarse el vehículo por separado. El elemento que esta última aportó no es incompatible con los hechos tal y como se han considerado probados. En cuanto al otro testigo tuvo en cuenta el Tribunal su falta de persistencia ya que en la instrucción negó lo que después afirmó. Contradicción no suficientemente aclarada, que desde el punto de vista del Tribunal sentenciador minó la fuerza probatoria de este testimonio, con base en un argumentario que no puede tacharse de ilógico.

   Por último, también avaló la Sala de apelación la valoración que la de instancia hizo del testimonio de Fulgencio, quien en instrucción mantuvo hallarse junto a Geronimo y haber visto que fue agredido por un solo varón. Y lo hizo profundizando en la razonabilidad de las conclusiones extraídas a partir de la misma. La incomparecencia del testigo al acto de plenario, por mucho que se introdujera su declaración mediante la lectura, impidió que en el debate allí suscitado pudiera haber aportado extremos en relación a los puntos de disidencia con la versión de Geronimo, hasta el punto de llegar a disipar cualquier duda en torno al alcance de lo que pudo divisar. Así lo explica la sentencia recurrida "la Audiencia ha otorgado prevalencia a la manifestación detallada y tajante de la víctima apuntando la posibilidad de Fulgencio no dispusiera de suficiente campo de visión al haberse iniciado la agresión una vez doblada la esquina del bar y, con ello, la de la calle en la que éste se ubica y, en definitiva, insistiendo en que no se ve base para reputar mendaz la declaración mantenida de modo estable y coherente por Geronimo desde un principio y en las condiciones antes detalladas. Este Tribunal de apelación considera que la valoración de la prueba seguida por la Audiencia Provincial es racional, motivada y ajustada a los parámetros marcados por el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal complementado por su hermenéutica jurisprudencial y, en consecuencia, no hay base sólida para llegar a una conclusión contraria".

   Nos encontramos en condiciones de confirmar, desde la perspectiva que en casación nos compete, a partir del previo examen que sobre esta cuestión realizó el Tribunal de apelación, que la condena del acusado se ha sustentado en prueba legalmente obtenida e introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio y razonablemente valorada. El juicio de inferencia que se sustenta en aquella se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos. En consecuencia, la denunciada infracción de la presunción de inocencia queda descartada.

Se denuncia de nuevo infracción de presunción de inocencia del artículo 24.2 CE, en esta ocasión en relación a las circunstancias que justificaron la apreciación de la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 CP.

Insiste este motivo en las cuestiones probatorias planteadas en el anterior encaminadas a descartar la intervención en los hechos del acusado Fidel, por lo que entiende que se trató de un enfrentamiento de un hombre contra otro, en zona no especialmente despoblada. La desestimación del motivo anterior arrastra la del actual. Como hemos expuesto, la secuencia fáctica que perfila el ataque concertado de los dos acusados pertrechados con sendos cuchillos, sobre una víctima se encontraba sola fumando en la calle, se ha construido sobre prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia que a los acusados amparaba. Y así han quedado configurados los presupuestos nucleares de la agravante apreciada: el aprovechamiento de la desproporción de fuerzas derivada de la superioridad numérica e instrumental de los acusados, que acometieron un ataque plural que les permitió infligir heridas desde distintas posiciones, y la consecuente disminución de las posibilidades de defensa de quien fue de esta manera acometido.

El motivo se desestima.

El cuarto motivo de recurso, invoca de nuevo los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ para denunciar infracción del artículo 24 CE por vulneración del principio acusatorio.

Entienden los recurrentes como determinante de tal infracción que la sentencia ubicara los hechos cuando "... Geronimo se encontraba solo en la calle que hace esquina con la parte frontal del local antes mencionado", mientras que las conclusiones definitivas de las partes acusadoras señalaron al respecto "...cuando se encontraba en la esquina del bar Picasso...".

El principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación y los introducidos por la defensa. Lo esencial es que la persona acusada haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado definitivamente formulados por las partes.

Esa correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

La diferencia a la que el recurso alude no pasa de introducir, como resultado de la valoración de la prueba practicada en el plenario, un matiz en la ubicación de los hechos que en nada afecta a su configuración típica. Una mutación que no incide en ningún aspecto sustancial e incapaz de producir indefensión.

El motivo se desestima.

El quinto motivo e recurso denuncia también vulneración de la presunción de inocencia, en esta ocasión por inaplicación a Felix de la eximente completa del artículo 20.1 CP.

Sostiene que aquel padece un retraso mental muy importante, y una discapacidad profunda que afecta a su inteligencia y voluntad, de un modo completo y permanente.

Ya hemos concretado al resolver el primero de los motivos, el alcance de la revisión que nos compete cuando se plantea la vulneración de la presunción de inocencia, que no es otro que comprobar que las conclusiones alcanzadas sobre el particular se han basado en prueba válida, suficiente y racionalmente interpretada.

La Sala sentenciadora entendió, y la de apelación avaló, que Felix padece "una discapacidad intelectual que podría limitar parcialmente sus capacidades volitivas en relación al delito objeto de enjuiciamiento, pero en ningún caso la de comprender la ilicitud de sus hechos". Y obtuvo tal convencimiento a partir de la confrontación de las dos periciales que se practicaron y que fueron ratificadas en el juicio. Una de ellas suscritas por dos médicos forenses, y la otra elaborada por dos especialistas en medicina legal designados por la defensa.

La incógnita a despejar obligó al Tribunal a decantarse entre el criterio las primeras peritos, las forenses, que a partir del examen que se le efectuó al acusado el día siguiente de los hechos y de su historial, concluyeron que el mismo padecía un déficit intelectual que podría considerarse leve o moderado, inclinándose más bien hacia lo primero, al conocer que estaba en posesión del permiso de conducir vehículos a motor; déficit que no impedía que conservara su capacidad de comprensión en cuanto a comportamientos básicos como entender que dar muerte a otra persona era algo contrario a normas elementales, aunque sus frenos inhibitorios proyectados sobre la acción de ocasionar la muerte de Geronimo, si pudieron verse afectados por efecto de su discapacidad y tener una personalidad en cierto modo influenciable por terceros.

Los dos especialistas en medicina legal y forense propuestos por la defensa concluyeron que Felix presentaba un "retraso mental" muy importante, y que su discapacidad profunda afectaba a su inteligencia y voluntad de modo completo y permanente, si bien, como destaca la sentencia recurrida, en un momento determinado de su dictamen oral en la vista puntualizaron que es como mínimo el retraso mental debía catalogarse de moderado, y lo describieron marcado por elementos comunes con el síndrome de Ganser y con una fuerte incidencia en su imputabilidad.

La Sala de instancia tomo en consideración a la hora de solventar la confrontación de opiniones, una serie de factores que revelarían que el acusado es capaz de desenvolverse de manera ortodoxa en la vida cotidiana, "ha sido capaz de obtener el permiso de conducir vehículos a motor (algo que no se refleja en el amplio estudio realizado por los peritos de parte), ha desarrollado trabajos para el Ayuntamiento de su localidad, está casado y tiene hijos, y en los delitos en los que ha resultado condenado con anterioridad al enjuiciado ahora no se le ha apreciado la circunstancia de exención de responsabilidad cuya aplicación se reclama ahora por, se alega, padecer una discapacidad profunda ya desde su nacimiento".

El recurso trata de desactivar la fuerza de cada uno de esos datos. Sostiene que Felix no está casado por lo que no tuvo que prestar consentimiento a tal fin, ni someterse a un escrutinio de su capacidad en el correspondiente expediente; que los trabajos que ha realizado lo han sido en el ámbito de programas de inserción laboral para personas con capacidades especiales; y que el hecho de que aceptara en trámite de conformidad una condena sin reclamar que se apreciara circunstancia modificativa alguna, pudo responder a distintas razones de oportunidad. No le falta razón en cuanto a este último dato, pues en cada caso concurren sus particulares circunstancias que no tienen por qué justificar idénticas estrategias procesales, pese a que ahora se intente el reconocimiento de un déficit permanente que hasta el momento no ha sido valorado desde el punto de vista psicométrico. Pero prescindiendo de ello, casado o no, lo que no se discute es que el mismo convive en familia con una compañera y es padre de dos hijos, lo que supone la asunción de roles de convivencia insertados en la normalidad. Lo mismo ocurre con el trabajo, pues, aunque se trate de puestos especialmente adaptados, es capaz de desenvolverse en ellos. Y lo más relevante, a lo que el recurso trata de restar trascendencia, es que Felix está en posesión del carnet de conducir, lo que supone que ha sido capaz de superar los niveles de conocimiento y destreza que una prueba de ese tipo requiere. En definitiva, tal y como concluyó la sentencia recurrida, el argumentario expuesto pone de relieve que los criterios de valoración probatoria a través de los que canalizó sus conclusiones el Tribunal de instancia, no pueden tacharse de ilógicos o arbitrarios, de modo que quede afectada la garantía de presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

Se plantea un último motivo, también por vulneración de la presunción de inocencia, a través del que se denuncia la inaplicación a Fidel de la eximente incompleta del artículo 21. 1ª en relación con el 20.1° y 68 del CP. Se trata de un motivo planteado con carácter subsidiario a los anteriores para que, de confirmarse la participación de Fidel en los hechos, se le aplique la mencionada circunstancia sobre la basa del trastorno esquizofrénico, cuadro psicótico con trastornos- de conducta, ideas delirantes y alucinaciones acústicas que padece.

Se dice que, aunque los forenses descartaron cuando lo exploraron una clínica psicótica relevante o que tuviera sus facultades mentales afectadas o aminoradas cuando perpetró él los hechos, un mes antes de que estos tuvieran lugar Fidel fue ingresado de urgencias en la Unidad de Hospitalización de Salud Mental de Granada por Trastorno agudo psicótico de tipo Esquizofrénico, donde permaneció 8 días. En apoyo de su pretensión el recurso invoca el informe de los peritos de parte, los mismos que dictaminaron sobre el otro acusado, quienes, según relata el recurso, explicaron que una persona aquejada de esquizofrenia es inimputable mientras sufre un brote que le impide que le impide comprender, razonar o enjuiciar y tampoco actuar con libertad.

La sentencia recurrida abordó esta cuestión que en los mismos términos fue planteada en apelación. Así se pronunció "Al igual que ocurre en cuanto al acusado Felix, los dos equipos de peritos divergen en sus conclusiones: las forenses no apreciaron clínica psicótica relevante al ser examinado ni tampoco que tuviera afectadas sus facultades mentales o que hubiera base para deducir que las tenía aminoradas cuando perpetró el delito, tesis que acoge la sentencia, en tanto los peritos propuestos por la defensa detectan una grave merma de dichas capacidades, llegando incluso a calificar jurídicamente su informe escrito las consecuencias de modo textual como eximente incompleta.

Con carácter general, la apreciación de circunstancias atenuantes por afectaciones mentales requiere no sólo que exista un diagnóstico de anomalía psíquica como elemento biopatológico, sino también la prueba de que ello merma su comprensión sobre la ilicitud de la conducta o su capacidad de actuar conforme a dicha comprensión ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 y 24 de septiembre de 2009, 18 de enero de 2012 y 26 de junio de 2017).

En el presente caso, no se ha llegado a practicar en el procedimiento una prueba pericial mínimamente completa con examen psiquiátrico del procesado Fidel. En cuanto a datos documentados sobre su estado psíquico, disponemos únicamente de dos informes clínicos de alta tras sendos ingresos emitidos por el Hospital Virgen de las Nieves datados respectivamente a 27 de noviembre de 2017 y 21 de mayo de 2018, cuyas copias obran respectivamente a los folios 113 del sumario y 141 del Rollo de primera instancia, informes que señalan como diagnóstico "trastorno psicótico agudo de tipo esquizofrénico" con referencia al código F23.2 de la Clasificación Internacional de Enfermedades, código con el que ésta identifica "trastorno psicótico agudo estilo esquizofrenia". Con estos datos, las forenses que lo examinaron dos días después del hecho no apreciaron que presentara clínica psicótica aguda ni que tuviera alteradas sus capacidades, no atisbando indicio alguno de que ocurriera lo contrario cuando perpetró la agresión.

Frente a ello, el informe emitido por el Dr. Jose Daniel y la Dra. Pilar carece del necesario sustrato de datos objetivos conocidos que sirvan de base a sus conclusiones, dicho sea sin demérito alguno del prestigio y nivel profesional de los peritos, dada la escasez de antecedentes documentados que acabamos de indicar; estos datos han sido los únicos que los doctores han podido tener en cuenta como expresa el propio informe y, como ellos mismos indican, no han examinado personalmente a Fidel en ninguna ocasión.

Por añadidura, el informe en cuestión alude reiteradamente a la enfermedad mental de esquizofrenia y a sus consecuencias tanto en su exposición escrita como en su desarrollo durante el juicio oral, pese a que el diagnóstico objetivado del mismo no es tal, sino que consiste en un trastorno de tipo esquizofrénico, cosa bien distinta, de tal manera que padece un trastorno psicótico con eventuales manifestaciones ocasionales de tipo similar a las del esquizofrénico.

No consta que Fidel padezca esquizofrenia ni que mantenga por su trastorno una afectación permanente a sus capacidades mentales y, menos aún, que dicho trastorno influyera en la ejecución del hecho objeto de la presente causa. La existencia de un diagnóstico previo de trastorno de tipo esquizofrénico o de tipo esquizoide (vd. sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2017) no aminora necesariamente la imputabilidad si no es racionalmente inferible que afectó a las capacidades psíquicas al perpetrarse el hecho delictivo".

Se trata de una argumentación que profundiza en la cuestión planteada, que resuelve de acuerdo con las pautas que la jurisprudencia de esta Sala ha fijado, tanto en cuanto a los presupuestos de la circunstancia reivindicada, como desde la óptica de la racionalidad del proceso de valoración probatoria, a partir de la cual la alegada vulneración de la presunción de inocencia carece de asidero.

El motivo se desestima.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, los recurrentes soportaran las costas de este recurso.