STS 181/2021, 10 de Febrero de 2021

Con fecha 9 de octubre de 2017, el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Barcelona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda promovida por D. Carlota contra Administrador de Infraestructuras Ferroviarias y en consecuencia debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar a la actora la cantidad 6.403,02 y absolver al Fondo de Garantía Salarial como responsable principal, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria caso de insolvencia de la empresa".

En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: "1°.- La parte actora prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada con las condiciones de antigüedad, categoría y salario que constan en el encabezamiento de la demanda y que se dan aquí por reproducidas. La parte demandante es liberada sindical a tiempo completo. (Documental de la parte demandante y demandada) 2°.- En fecha de 16 de junio de 2014 se dictó la resolución definitiva, cuyo contenido se da aquí por reproducido, por la que la demandante obtuvo plaza en la Jefatura Tráfico Centro en Madrid Chamartín. En observaciones se hizo constar que los cambios de situación de esta convocatoria empezarán a regir a partir del 15 de diciembre de 2014. La citada resolución le fue notificada a la parte demandante, quien no la impugnó. Finalmente el traslado se llevó a cabo en fecha de 6 de noviembre de 2016. (Documental de la parte demandante y de la parte demandada) 3°.- La parte demandante percibió dietas destacamento por demora de traslado, clave 553, desde el 15 de enero de 2015 y hasta que tomó posesión como mando intermedio, por día efectivo de trabajo, en la suma global de 10.180,33 euros. La parte demandante reclama el abono de estas dietas por día natural y desde julio de 2014. El sueldo base como mando intermedio es de 2524,94 euros. Se dan aquí por reproducidas las nóminas de la parte demandante percibidas como factor de circulación 2 en las que consta que el sueldo base es de 1077,85 euros. El año 2015 percibió un total de 38778,34 euros y en el año 2016 un total de 37362,53 euros. El sueldo anual de mando intermedio en Madrid Chamartín para esos años es de 42541,65 euros. La diferencia asciende a 8942,43 euros. 4°.- La parte demandante alquiló un piso en Madrid en fecha de 13 de septiembre de 2013 junto con otra persona para el uso del mismo, a partir de septiembre de 2014. La renta mensual global es de 900 euros. La demandante se matriculó en la UNED de Madrid en octubre de 2014. La publicación de las bases de la convocatoria, cuyo contenido se da aquí por reproducido, de movilidad geográfica y funcional para la cobertura de mando intermedio a nivel estatal fue en fecha 24 de abril de 2014. En la misma consta que una vez adjudicada plaza en resolución definitiva el trabajador quedará eliminado automáticamente de la participación del resto de convocatorias pendientes de resolución definitiva. No obstante la adjudicación de las plazas correspondientes a los nuevos tramos de alta velocidad pese a que se publiquen en las resoluciones definitivas no será efectiva hasta seis meses antes de la puesta en servicios de los citados tramos fecha que coincidirá también con la prevista de los movimientos de personal y con el comienzo del período de prueba para los trabajadores que hayan sido adjudicatarios de dichas plazas. 5°.- Se intentó la conciliación sin avenencia".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de Dª Carlota y ADIF, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña la cual dictó sentencia en fecha 26 de abril de 2018 en la que se modifican los siguientes hechos probados:

- Modificación parcial del hecho 3º: "La parte demandante percibió dietas destacamento por demora de traslado, clave 553, desde el 15 de enero de 2015 y hasta que tomó posesión como mando intermedio, por día efectivo de trabajo, en la cantidad total de 5.864'63 €, según desglose mensual en los siguientes importes...".

- Adición de un nuevo hecho probado sexto para que se recojan los días en que la actora prestó trabajo efectivo o realizó funciones sindicales computables en el periodo comprendido entre el 15 de enero de 2015 y el 6 de noviembre de 2016, en total 336 días según los documentos obrantes a los folios 387 a 388, certificación expedida por la Jefa de Recursos Humanos de la Subdirección de Operaciones RC Noreste y los cuadrantes mensuales obrantes a los folios 336 a 358.

- Por la representación procesal de Dª Carlota, también solicita la inclusión de un nuevo hecho probado, que es acogida, del siguiente tenor: "En fecha 17 de octubre de 2016 se emitió Informe por Inspección de Trabajo en que se constató que la plaza que debía ocupar la actora (entre otros trabajadores) como Mando Intermedio en Madrid Chamartín están ocupadas por personal que no es titular de la plaza, sino que están reemplazando a categoría superior. En el referido informe se indica el, nombre y apellidos de los factores de circulación que reemplazan de forma habitual a Mando Intermedio Supervisores para cubrir las 21 vacantes funcionales existentes en el puesto de mando de Madrid-Chamartín".

Y en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimar en parte los recursos de suplicación interpuestos por Carlota y ADIF (Administrador de Infraestructuras Ferroviarias) contra la sentencia de 9 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social n° 9 de Barcelona en los autos n° 84/2016, seguidos entre ambos litigantes, la cual debemos revocar, y con estimación parcial de la demanda debemos condenar a ADIF a que abone a la actora la cantidad de 9.121'6, euros, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por la representación procesal de Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aporta como sentencia seleccionada de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 8 de febrero de 2006. El motivo de casación alegaba infracción del artículo 82.3 del ET en relación con el título VIII- norma marco de movilidad- apartados 1.5 y 8 del XII convenio colectivo de Renfe, en vigor en ADIF y dentro de este último apartado, los arts 350, 355 y ss del X Convenio Colectivo de Renfe en vigor en la actualidad en ADIF.

La Sala procedió a admitir a trámite el citado recurso e impugnado el recurso por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de febrero de 2021, en el que tuvo lugar

1. El núcleo casacional planteado por ADIF versa acerca de las consecuencias de la demora en la toma de posesión tras superarse una prueba convocada para la obtención de una plaza de superior categoría y retribución.

La sentencia recurrida -sala de lo social del TSJ de Cataluña, de 26.04.2018, RS 811/2018- estimó en parte los recursos de suplicación interpuestos por la trabajadora y por ADIF y revocó la sentencia de instancia, para estimar parcialmente la demanda, condenando ADIF a abonar a la trabajadora la cantidad de 9.121,60 €. La actora presta servicios para ADIF y el 16.06.2014 obtuvo plaza en la Jefatura Tráfico Centro en Madrid Chamartín, haciéndose constar en la resolución que los cambios de situación empezarían a regir a partir del 15.12.2014. Finalmente, el traslado se llevó a cabo el 6.11.2016. La demandante percibió dietas destacamento por demora de traslado, clave 553, desde el 15.01.2015 hasta que tomó posesión, por día efectivo de trabajo, en la cantidad total de 5.864,63 euros. Entre el 15 de enero y el 6 de noviembre de 2016, resultan 336 días de trabajo efectivo. La trabajadora reclama el abono de estas dietas por día natural desde julio de 2014. En las bases de la convocatoria constaba que la adjudicación de las plazas correspondientes a los nuevos tramos de alta velocidad, pese a que se publicaran en las resoluciones definitivas, no sería efectiva hasta seis meses antes de la puesta en servicio de los citados tramos, fecha que coincidiría también con la prevista de los movimientos de personal y con el comienzo del período de prueba para los trabajadores adjudicatarios de dichas plazas. La Inspección de Trabajo emitió un informe constatando que la plaza que debía ocupar la actora como mando Intermedio en Madrid Chamartín, estaba ocupada por personal que no es titular de la plaza, sino que está reemplazando a la categoría superior.

La sala de suplicación estima el recurso de ADIF verificando el cálculo pertinente (abono por 336 días de trabajo efectivo por dietas por destacamento-ascenso 5.864,63 €), siendo la cantidad correcta 6.043,80 €, y una diferencia a favor de la trabajadora de 179,17 €. Estima también en parte el recurso de ésta respecto del concepto clave correspondiente a los gastos de desplazamiento por demora en el traslado previsto en la Norma Marco de Movilidad del XII Convenio Colectivo de RENFE, que sólo compensa la demora al margen de la categoría ostentada por el trabajador, pero en el presente el traslado iba unido al reconocimiento de una categoría superior, por lo que aquélla sufre un mayor perjuicio al estar dejando de percibir el salario correspondiente a la superior categoría reconocida, y estima en concepto de diferencias entre los salarios de ambas categorías, desempeñada y reconocida, la suma de 8.942,43 €. Por último, entiende que no existe base legal para sostener que la fecha inicial de devengo de cantidades por el cambio de situación haya de ser la de la resolución del concurso sino la fecha de efectividad que la propia resolución señalaba, que la sentencia reconoce justificada y no abusiva.

2. El Ministerio Público ha informado la improcedencia del recurso, refiriendo que la efectiva virtualidad de la superación de proceso selectivo previo, el reconocimiento de la mayor retribución correspondiente a una categoría superior, no puede quedar sometida a la indefinición de una fecha futura incierta, procediendo la aplicación del art. 39.3 ET.

La parte actora impugna el recurso destacando la aplicación del art. 39.3 ET y del principio según el cual el acreedor que tiene derecho a una prestación no puede verse perjudicado por la mora en que incurre el deudor, y que la sentencia recurrida de contrario no incurre en la infracción normativa denunciada, porque nos encontramos ante una convocatoria de traslado y ascenso, no únicamente de traslado.

1. Es en el extremo atinente a la concurrencia o no del requisito de contradicción preceptuado en el art. 219 LRJS el que debe examinarse con carácter preferente. Esa norma y la jurisprudencia perfilan una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 18.11.2020, rcud 799/2019 y 15.12.2020, rcud 1905/2018.

La sentencia citada de contraste es la dictada por la sala de lo social del TSJ de Aragón el 8.02.2006, R. Supl. 1160/2005, que desestimó el recurso del actor y confirmó la sentencia de instancia, que había desestimado su demanda reclamando diferencias retributivas con la categoría superior. El actor prestaba servicios para ADIF con categoría de factor de circulación de 1ª y accedió a la categoría de mando intermedio en virtud de un concurso para la cobertura de vacante. El empleador le comunicó su cambio de residencia por razón del ascenso, señalando como fecha prevista para el cambio de situación laboral la de 1.03.2004. Por necesidades del servicio el trabajador no fue acoplado a la nueva categoría, dependencia y destino hasta el 15.11.2004, percibiendo 1.351,74 euros en concepto de indemnización por demora.

La referencial se remite a una sentencia previa de la propia sala que estableció la doctrina al respecto, aplicando la Norma Marco de Movilidad del XII Convenio Colectivo de RENFE, tanto se califique el cambio como concurso, como traslado o como ascenso. Argumentaba que lo decisivo es que se ha producido una movilidad para la cobertura de puestos con carácter definitivo a través de concurso y la demora en la toma de posesión es una eventualidad expresamente regulada en el Convenio Colectivo, compensada por la empresa según esa normativa, por lo que no es posible otro tipo de compensaciones o indemnización. Concluye señalando que el actor durante el periodo reclamado siguió trabajando en el puesto de trabajo anterior, conforme a su categoría, y sin que le hayan encomendado funciones diferentes a las debidas pasando a desempeñar el nuevo puesto con un retraso temporal imputable a la empresa, lo cual está previsto y compensado, habiendo percibido la indemnización correspondiente.

2. Ambos casos giran sobre similar pretensión: el abono de diferencias salariales por la demora en la efectividad de un traslado que supone a la vez el desempeño de una plaza de superior categoría, siendo de aplicación el mismo precepto convencional (Norma Marco de Movilidad del XII Convenio Colectivo de RENFE) que prevé una compensación por el retraso, imputable a la empresa, en la efectividad de la toma de posesión. Sin embargo, mientras la sentencia recurrida consideró que esa Norma sólo compensa la demora al margen de la categoría pero en el caso enjuiciado el traslado iba unido al reconocimiento de una categoría superior, por lo que el perjuicio era mayor (se deja de percibir el salario correspondiente a la superior categoría reconocida), en la referencial se entiende que la demora en la toma de posesión era una eventualidad expresamente regulada en el Convenio y que no era posible otro tipo de compensaciones o indemnización porque el trabajador había seguido trabajando en el puesto anterior, conforme a su categoría, y sin que le hubieran encomendado funciones diferentes.

Concurre en esencia la identidad exigible de manera que procederá examinar el fondo debatido.

1. La entidad pública empresarial ADIF denuncia la infracción del art. 82.3 del ET en relación con el título VIII- norma marco de movilidad- apartados 1.5 y 8 del XII convenio colectivo de Renfe, en vigor en ADIF y dentro de este último apartado, los arts. 350, 355 y ss del X Convenio Colectivo de Renfe en vigor en la actualidad en ADIF, para postular que quede sin efecto el fallo por el que la resolución recurrida reconocía el abono a la parte actora de las diferencias económicas entre la categoría de factor de circulación de 2ª y la de supervisor.

Diversos pronunciamientos de esta Sala IV del Tribunal Supremo han enjuiciado litigios que versaron sobre discrepancias derivadas de la efectividad de la incorporación a puestos obtenidos tras superar los correspondientes procesos de selección.

En las SSTS de fecha 7.07.2020, rcud 544/2019, 1400/2018 y 1392/2019, los relacionamos: STS/4ª de 21 marzo 2012 (rcud. 2459/2011), 9 octubre 2012 (rcud. 4331/2011), 3 diciembre 2012 (rcud. 609/2012) y 26 febrero 2013 (rcud. 564/2012). Mas se trataba allí de supuestos en que los trabajadores reclamaban la indemnización como gastos de destacamento por la tardanza en la efectividad de traslados; estando además en juego la valoración de la duración de ese retraso en atención a los términos establecidos en las convocatorias. Ni se discutía cuál había de ser el salario que dichos trabajadores debían percibir, ni tampoco estábamos en casos en que la superación del proceso implicaba la promoción a una categoría superior.

2. Tras evidenciar que las circunstancias no eran exactamente las mismas, el rcud 1392/2019 citado, precisaba la pretensión coincidente: que se haga efectiva la promoción salarial que debería ir aparejada al reconocimiento de una categoría superior, para afirmar que las posibles indemnizaciones por demora en el traslado no pueden servir de mecanismo sustitutorio de tan esencial obligación del contrato de trabajo, como es la del abono de la retribución salarial correspondiente a la categoría profesional del trabajador concernido.

El criterio que acuña se sustenta en la fundamentación que sigue: El mero reconocimiento de una categoría profesional superior lleva aparejada ineludiblemente la correspondiente adecuación del salario a la nueva clasificación que el trabajador pasa a ostentar. Y tal correlación entre categoría y salario es por completo independiente del dato de que la promoción lleve o no aparejado un traslado de centro o de residencia y que, a su vez, esa movilidad pueda y deba ser compensada con arreglo a lo que establezcan las normas convencionales que hayan previsto tales eventualidades. Asimismo, no queda enervada por el derecho a otras compensaciones, como son las que se hayan fijado para el caso de demora en la efectividad de tal traslado. Lo que cabe analizar es el momento en que se adquiere la categoría. Así, cumplidos los requisitos, no es posible mantener que los trabajadores afectados siguen sin acceder a la categoría cuando lo sucedido es que su toma de posesión se demoró más allá de lo previsto.

Por consiguiente, el que la Norma Marco de Movilidad, contenida en el XII Convenio de Renfe, relativa a los procesos de promoción a la categoría profesional de Mando Intermedio y Cuadro, establezca en su apartado 1.5 reglas específicas para la toma de posesión y prevea la eventualidad de la demora fijando compensaciones al efecto -con remisión a las propias de otras movilidades-, no implica que con ello se esté alterando el derecho a las retribuciones salariales propias de la nueva categoría. Y no sólo no es eso lo que señala el convenio, sino que el elemental principio de jerarquía normativa del art. 9.3 de la Constitución (CE) obligaría, en todo caso, a atenerse a lo dispuesto en el los apartados b) y f) del art. 4 del Estatuto de los trabajadores (ET), plasmación legal del art. 35 CE. La adquisición de la categoría se produce por la toma de posesión o la superación del plazo por causa no imputable al trabajador.

Dicha doctrina resulta plenamente trasladable al supuesto objeto de esta Litis -y así lo exigen los principios de seguridad jurídica e igualdad-, si bien el resultado aquí ha de ser el de la confirmación de la sentencia recurrida en tanto se adecúa a su contenido.

Las precedentes consideraciones determinan, en línea con lo informado por el Ministerio Público, la desestimación del recurso interpuesto, confirmando y declarando la firmeza de la sentencia impugnada.

Procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso en cuantía de 1500 euros al constar escrito de impugnación de la contraparte ( art. 235 LRJS).