STS 98/2021, 4 de Febrero de 2021

PRIMERO.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza que condenó a Paulino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación el aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO .- Para centrar la resolución de este recurso, conviene que recordemos los hechos declarados como probados por la Audiencia, y mantenidos en apelación, pues son aceptados por el recurrente.

Por investigaciones llevadas a cabo por el Cuerpo de Policía Nacional de esta Ciudad resultó que Paulino, se venía dedicando desde hace tiempo a la venta de sustancias tóxicas al menudeo.

Así las cosas, el día 24 de mayo de 2018 hacia las 17 horas, Serafin, taxista de profesión, que momentos antes había salido del inmueble donde habita Paulino, fue interceptado por miembros de la Policía Nacional cuando conducía su taxi, interviniéndole en dicho vehículo 10'42 grs. de fenactina y 9'19 grs. de dicha sustancia más cafeína que se emplean para cortarlas con cocaína.

También se intervino en dicho vehículo una pequeña caja fuerte conteniendo una báscula de precisión y 90 bolsas de plástico de las destinadas a portar sustancias tóxicas e igualmente rollos de alambre para cerrar las bolsas. Estos utensilios se los había dado a Serafin el acusado Paulino para que se los guardase a cambio de 50 €.

Serafin ha comprado en varias ocasiones a Paulino papelinas de cocaína por un precio de 50 euros la papelina.

Para una más completa investigación de los hechos, al día siguiente, 25 de mayo de 2018, se solicitó y obtuvo del Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Paulino, practicándose la diligencia de registro el mismo el día y hallándose en dicho domicilio en diversos lugares de la vivienda cinco envoltorios conteniendo 3'81 grs. de cocaína con una pureza del 33'32%, y 78'23 grs. de marihuana.

Dichas sustancias, en su mayoría estaban destinadas al tráfico y su valor en el mercado asciende a 295 € por lo que respecta a la cocaína y por lo que respecta a la marihuana 442 €.

Terminan los hechos probados declarando que Paulino es consumidor habitual de cocaína y cannabis desde hace años lo que le supone una merma en sus facultades intelectivas y volitivas.

La Audiencia le condenó como autor de un delito contra la salud pública, de sustancias que ocasionan grave daño a la salud, en el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, con la atenuante de drogadicción. El Tribunal Superior de Justicia ratificó tal fallo condenatorio.

TERCERO .- El único motivo del recurso se formula por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque, en realidad, lo que plantea el recurrente es la vulneración de la presunción de inocencia, combatiendo la inferencia de la prueba efectuada por el Tribunal sentenciador, toda vez que el acusado admitió que la droga que le fue ocupada era para su consumo, aportando informes médicos que acreditan que es consumidor de sustancias estupefacientes desde hace más de dos años; siendo así que la cantidad de droga incautada responde perfectamente a un autoconsumo impune, y el dinero que se le ocupó procede de la recaudación de la peluquería que regenta con su mujer; y, por otro lado, la declaración del testigo Serafin hay que tomarla con cautela, pues no proporciona un relato de hechos sólido, sin fisuras, sino que tiene ciertas contradicciones que evidencian que no es verídico, pues su situación económica no es tan precaria como alega, dado que se le ocupa una cantidad de dinero importante, jugándoselo en máquinas tragaperras.

Como dice acertadamente el Ministerio Fiscal, la queja fue formulada con idéntico planteamiento en el recurso de apelación ante el TSJ de Aragón, fundamentándolo en vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 846 bis LECrim (motivo primero) y error en la valoración de la prueba (motivo segundo), siendo el de casación copia literal del de apelación, aunque ahora se articula por la vía del error iuris.

En el juicio oral se han practicado las siguientes pruebas: las declaraciones de los testigos Serafin, los agentes de la Policía Nacional NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007; y la pericial del Área de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno de Aragón.

La sentencia del TSJ constata que la actividad del acusado al tráfico de sustancias estupefacientes se desprende de dos hechos declarados probados: la ocupación en el taxi de efectos de los utilizados para el corte, preparación y distribución de estas sustancias entregados por el acusado al taxista, y la intervención en el domicilio del acusado de las sustancias de esta naturaleza, aunque por su cantidad aisladamente considerada hubiera podido estar parcialmente destinada al autoconsumo.

Desde el estricto plano de la infracción de ley, el motivo no puede prosperar, en tanto que la Sala sentenciadora de instancia apostilló entre sus hechos probados que las sustancias que le fueron incautadas al acusado en su domicilio, estaban destinadas al tráfico a terceros y que con anterioridad había vendido a Serafin diversas papelinas de cocaína, a precio de 50 euros cada una.

Desde el plano fáctico, alega el recurrente que el acusado admitió que la cantidad de droga intervenida era para su consumo. Se intervinieron tan solo 3,81 gramos de cocaína con una pureza del 33,3%, que supone 1,26 gramos de cocaína pura, y 78,23 gramos de marihuana.

Se han aportado informes médicos que acreditan que el Sr. Paulino es consumidor de sustancias estupefacientes desde hace más de dos años. Sufre una fuerte adicción a este tipo de sustancias, por lo que sus capacidades intelectivas y volitivas están mermadas. Paulino acude con frecuencia al CMAPA para recibir tratamiento de deshabituación, donde le ayudan a superar su adicción a las drogas.

Alega el recurrente que, en lo relativo a la declaración del testigo Serafin, el taxista, debe analizarse con extrema cautela, analizando la verosimilitud de esta incriminación, con especial atención a la situación personal y procesal del mismo.

El Sr. Serafin es detenido en fase de instrucción, donde se le toma declaración en calidad de investigado y es puesto en libertad sin cargos. Finalmente, el Sr. Serafin es citado a juicio, donde declara en calidad de testigo.

En el momento de su detención, se le aprehende una caja fuerte con 90 bolsas de plástico, sustancias de las utilizadas para el corte de la droga, una báscula de precisión y rollos de alambre para cerrar las bolsas.

El entonces detenido, finalmente testigo, declara que Paulino le había encargado que guardase esos utensilios a cambio de 50 €, y que conocía el contenido de la citada caja.

Con esa declaración, en realidad, no se exoneraba de su participación, pues admitía que guardaba unos utensilios inequívocamente destinados a la fabricación de dosis individuales o papelinas, compuesto por balanza de precisión, bolsitas y cierres, y que lo hacía a cambio de precio. También admitió en el juicio oral que le había comprado droga a Paulino, en varias ocasiones, y más concretamente que le había adquirido cocaína.

Luego esta declaración tiene que ser puesta en combinación con el hallazgo en el domicilio del acusado de dos clases de droga, cocaína y marihuana, en una cantidad, que el Tribunal sentenciador consideró, por su escasa cuantía, que debía serle aplicado el subtipo atenuado que se describe en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal.

Igualmente concurre, como argumenta la Audiencia, en la conducta del acusado la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante prevista en el artículo 21.7° en relación con el 21 1° y 20 2° del Código Penal de drogadicción lo que se desprende del informe pericial llevado a cabo por el Dr. Romeo obrante a los folios 187 y s.s. de la causa y que no ha sido impugnado, a tenor del cual, el acusado es consumidor habitual desde hace tiempo de cocaína y cannabis todo lo cual, sin duda, repercute en una merma, si quiera leve, de sus facultades volitivas y cognoscitivas que aconsejan la aplicación de la circunstancia mencionada como atenuante analógica y que conlleva una respuesta penológica aminorada con respecto al tipo aplicable.

El único reproche que esgrime el recurrente respecto a la supuesta fragilidad de la declaración del testigo, es que su posición económica no es tan precaria puesto que es taxista de profesión, trabaja con su propio vehículo y con licencia a su nombre. Del mismo modo se le ocupan 480 euros en el momento de su detención, y que estaba jugando a las máquinas tragaperras.

Pero tal argumento no puede ser considerado de entidad suficiente como para que evite valorar su declaración, ni sus efectos incriminatorios, pues como razona el Tribunal Superior de Justicia "a quo", la cuestión principal es el hecho de encontrarse en su vehículo la caja conteniendo útiles destinados al tráfico de drogas, que refuerza la tesis de que las sustancias halladas en su domicilio están dispuestas para su venta, sin perjuicio de que puedan también ser utilizadas para su autoconsumo, toda vez que los elementos ocupados en poder del taxista Serafin, fueron atribuidos a la propiedad al acusado, utensilios destinados a la preparación y distribución de drogas.

En definitiva, la sentencia del TSJ da acertada respuesta a los reiterados reproches del recurrente (en la apelación), cuestionando la suficiencia de la prueba de cargo en la que se sustentan los hechos de la acusación, por lo que no ha existido vulneración del derecho a la presunción de inocencia sino que por el contrario el recurrente fue condenado en virtud de prueba obtenida de acuerdo con todas las garantías constitucionales, legalmente introducida en el plenario, suficiente desde las exigencias de este derecho y razonablemente valorada por el Tribunal de apelación que valoró las argumentaciones de la Audiencia Provincial.

Tampoco desde el plano impugnativo de la estricta infracción de ley, el motivo puede ser estimado, pues los hechos probados refieren la dedicación del recurrente a la venta a terceros de sustancias estupefacientes, aunque la pena de multa no esté correctamente impuesta, como veremos más adelante. Y desde el plano de la consistencia de la inferencia, a la luz de las declaraciones del testigo, no puede ser tildada de irrazonable, ilógica o arbitraria, pues cuando admitía el taxista que llevaba en su vehículo elementos con los que fabricar dosis de sustancias estupefacientes, que le habían sido proporcionados por el acusado para que se los guardase, a cambio de precio, en realidad, se estaba igualmente inculpando en un delito de tales características, por lo que la valoración de su testimonio por los órganos judiciales fue correcta. Igualmente expresó que el acusado le había vendido con anterioridad, en alguna ocasión, cocaína.

En definitiva, la declaración del testigo ha contado con corroboraciones, por cierto, innecesarias cuando se trata de un testigo propio, como es el caso, pero incluso en el supuesto de que su participación hubiera sido de otro tipo, que repetimos que no lo ha sido, también se cumpliría el requisito de la corroboración por los útiles que fueron incautados en su poder, y de los que ya hemos dado cuenta con anterioridad.

Y más allá de tales verificaciones de racionalidad y ponderación en la valoración de la prueba practicada, no se extiende nuestro control cuando de la presunción de inocencia de se trata.

Desde esta perspectiva, el motivo no puede prosperar.

CUARTO .- Concurre, sin embargo, que desde el plano de la infracción de ley, como antes se introdujo, la pena de multa ha sido incorrectamente impuesta, puesto que el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, en caso de su aplicación, como así ha sido por la Audiencia Provincial, ratificado por el Tribunal Superior de Justicia, determina que los tribunales impondrán la pena inferior en grado a las señaladas en el párrafo primero; en el caso la pena era la de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

En suma, la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, impone la rebaja en un grado de las penas del párrafo primero ( SSTS 200/2014, de 12 de marzo, 258/2017, de 6 de abril y 728/2018, de 30 de enero).

Así lo ha establecido esta Sala Casacional. Por ejemplo, en nuestra STS 419/2016, en donde se expresa que "en las penas conjuntas el aumento o disminución del grado de la pena debe alcanzar a la totalidad de ella, privación de libertad y multa". Y relación a la determinación de la cuantía de la multa, véase la STS 379/2008, de 12 de junio, en interpretación de las reglas penológicas de los art. 70 y 72 del C. penal y el Acuerdo adoptado por el Pleno no Jurisdiccional de fecha 10 de junio de 2008, o la STS 259/2012, de 10 de abril, y 1764/2014, de 24 de abril, en los mismos términos expresados.

En el caso, el Tribunal sentenciador aplicó el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, y como consecuencia de la concurrencia de una atenuante (de drogadicción), le impuso "la pena de un año y seis meses de prisión y las accesorias que luego se dirán", terminando por individualizar la pena en el fallo en dicha pena privativa de libertad "y multa de 1.000 € con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago".

El valor de la droga, según los hechos probados, lo era de 295 € respecto a la cocaína y 442 € la marihuana; en total, 737 €.

Luego la multa puede imponerse en una franja que va desde 368,5 euros, hasta los citados 737 euros, y la impondremos en la suma de 500 euros (mitad inferior, y art. 52.2 del Código Penal), con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en caso de impago ( art. 53.2 del Código Penal).

En suma, no puede mantenerse una pena de multa mal impuesta en perjuicio de reo.

En ese sentido, se estima el motivo.

QUINTO .- Procediendo la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado DON Paulino contra Sentencia 11/2019, de 12 de febrero de 2019 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

2. - DECLARAR de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia casacional.

3. - En consecuencia, CASAR y ANULAR, en la parte que le afecta, la Sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

4. - COMUNICAR la presente resolución y la que seguidamente se dicta, al Tribunal Superior de Justicia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Andrés Palomo del Arco Ana María Ferrer García

Carmen Lamela Díaz Ángel Hurtado Adrián

RECURSO CASACION núm.: 1233/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Ana María Ferrer García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 4 de febrero de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal del acusado DON Paulino contra Sentencia 11/2019, de 12 de febrero de 2019 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón desestimatoria del recurso de apelación (Rollo de apelación 5/2019) formulado por dicho recurrente contra la Sentencia 435/18, de 7 de noviembre de 2018 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza. Sentencia que fue recurrida en casación por la representación legal del recurrente, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo al estimarse parcialmente el recurso. Por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la misma Presidencia, dictan esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de reducir la multa a la cantidad de 500 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en caso de impago ( art. 53.2 del Código Penal).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, hemos de modificar exclusivamente la cuantía de la multa que la fijamos en quinientos (500) euros con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en caso de impago, dando por reproducida la pena privativa de libertad y resto de los pronunciamientos decretados por la Sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Andrés Palomo del Arco Ana María Ferrer García

Carmen Lamela Díaz Ángel Hurtado Adrián