STSJ Comunidad de Madrid 17/2023, 17 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Enero 2023 |
| Número de resolución | 17/2023 |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004 Teléfono: 914934850,914934750 31070000
NIG: 28.079.00.1-2022/0499998
Procedimiento Recurso de Apelación 544/2022 (RPL 449/2022) Materia: Contra la salud pública
Apelante: D. Desiderio PROCURADORA /Dña. CELIA FERNANDEZ REDONDO Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 17/2023
ILMA. SRA. PRESIDENTA: Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS: Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO Dña. MARÍA PRADO MAGARIÑO
En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil veintitrés.
La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado sentencia de fecha, en la que se declaran probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- El 1 de febrero de 2022 la Unidad de Análisis de Riesgo de la Aduana de Madrid-Barajas comunicó al Área Regional de Vigilancia Aduanera de Madrid la detección de un envío que contenía sustancia estupefaciente (expedidor Origin id EYPA NUM000, Leopoldo, CR NUM001, DIRECCION000 DC 111251, COLOMBIA, CO y el destinatario Porfirio 316043531162, CL DIRECCION001 NUM002, DNI NUM003, MADRID, 28054, SPAIN, ES, describiendo el envío como BITUMINOUS COAL AGRICULTURAL FERTILIZER SAMPKLE WITHOUT COMMERCIAL VALUE (muestra de fertilizante agrícola carbón bituminoso sin valor comercial). El 2 de febrero de 2022 el Área Regional de Vigilancia Aduanera de Madrid en el Expte. 28852 2022 00044 solicitó del Juzgado de Instrucción de Madrid en funciones de guardia autorización para la entrega controlada del referido envío, la sustitución de la sustancia estupefaciente por otra para proceder a su circulación y entrega vigilada, la instalación en el paquete, y posterior utilización, de un dispositivo electrónico de geolocalización sobre el paquete, la intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones realizadas a través del teléfono móvil NUM004 y entrega de datos asociados, entrega por la operadora XFERA MOVILES S.A. UNIPERSONAL del listado de llamadas entrantes y salientes del referido número desde 1 de enero de 2022 y entrega por FedEx de las comunicaciones recibidas -o que se reciban- interesándose por el paquete, así como las grabaciones de dichas comunicaciones si existieran. Medidas que, tras la apertura del paquete y sustitución de su contenido por sal, previo informe del Ministerio Fiscal, fueron judicialmente autorizadas por Auto de 2 de febrero de 2022 del Juzgado de Instrucción n° 35 de Madrid, en funciones de guardia, en las Diligencias Previas n° 223/2022.
SEGUNDO.- Instalado el dispositivo de localización y activada la observación, escucha y grabación del teléfono NUM004 el paquete fue reintroducido en el circuito habitual de reparto de la empresa FedEx y trasladado para su entrega el 7 de febrero de 2022 por la furgoneta con matricula ....DRG siendo seguida por funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, llegando sobre las 12.45 horas a las inmediaciones de la calle DIRECCION001 de Madrid en donde el repartidor, ajeno a las especiales circunstancias del paquete, estacionó el vehículo, tomó el paquete de su parte trasera y llamó al telefonillo de la finca sita en el n° NUM002 de la citada calle sin obtener respuesta, volviendo a la furgoneta, desde donde llamó al teléfono NUM004, contestándole el acusado, Desiderio, natural de Colombia, en situación regular en España, nacido el NUM005 de 1965, con NIE NUM006 y con antecedentes penales no computables, el cual estaba concertado con el remitente para ser el receptor del paquete, manifestándole estar en el médico y que como el conserje de su finca no estaba, entregara el paquete a María Rosario, conserje del n° NUM007 de la misma calle, a la que el repartidor hizo entrega del paquete siendo recibido por ésta a la que previamente el acusado, que prestaba servicios para la misma empresa como conserje en el inmueble sito en el n° NUM002 de la calle DIRECCION001, había solicitado que recogiera el paquete por encontrarse en el médico manifestándole que luego pasaría a recogerlo, llegando el acusado al edificio del n° NUM007 de la citada calle sobre las 13.00 horas para llevarse el paquete sin que, al detectar la presencia de uno de los funcionarios del SVA, llegara a recogerlo procediéndose en dicho momento a su detención en la conserjería del citado edificio.
TERCERO. - El paquete contenía una sustancia que resultó ser cocaína con un peso bruto de 2.940 gramos y un peso neto de 2.845,29 gramos, con una pureza de 15,2 % (432,4 gramos de cocaína pura), cuyo valor en el mercado ilícito, de distribuirse por dosis, hubiera podido alcanzar los 128.460,62 euros y los 56.674,22 euros de distribuirse por gramos cocaína)".
La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: "Que debemos condenar y condenamos a Desiderio como autor responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 56.674,22 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad en caso de impago de la multa, debiendo abonar las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa".
Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de don Desiderio, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal
Admitido el recurso interpuesto en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de ordenación de fecha 23/12/2022 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se señaló en diligencia de ordenación de fecha 11/01/2023 para el inicio de la deliberación el día 17/01/2023. Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS. -
Se aceptan los de la sentencia impugnada
Por la representación de don Desiderio se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, viniendo a alegar los siguientes motivos: A) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, esgrimiendo que en ningún momento se ha acreditado que el acusado tuviera conocimiento del ilícito contenido del envío, presumiéndose dicho conocimiento, sin que se le haya podido relacionar ni con las personas que envían el paquete, ni con el destinatario del paquete que figuraba en el mismo, el señor Porfirio. Indica que su mandante Desiderio, únicamente estaba realizando sus funciones como conserje de la Comunidad, procediendo en algunos casos, y como muestra de servicialidad a la recogida de los paquetes que pudieran recibir los vecinos. Labor de conserje que lleva ejerciendo desde hace ya más de 9 años, sin haber tenido ningún tipo de inconveniente. Incide en sus circunstancias personales, que indica acreditadas por los documentos aportados, así como por la testifical ofrecida, en el acto del juicio oral, tratándose de un hombre de 56 años, empleado modelo, que lleva ejerciendo su trabajo, con la más absoluta profesionalidad y con la total confianza de sus jefes y vecinos, incluso para en muchas ocasiones, recoger paquetes en su nombre. Refiere que no se ha intentado continuar la investigación para esclarecer la verdadera existencia o identidad del referido Porfirio, entendiendo ya desde el primer momento que este nombre habría sido utilizado como tapadera para esta operación de tráfico de estupefacientes, de cuya existencia era desconocedor su mandante, a quien refiere no se le dio oportunidad de finalizar la entrega y descubrir a los verdaderos culpables. B) Indebida inaplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, con la consiguiente reducción de pena. Expone el recurrente que concurrirían los presupuestos necesarios para la aplicación de dicho subtipo atenuado, considerando las circunstancias personales del acusado, un hombre bueno de 56 años, que lleva ejerciendo más de 9 años su trabajo con total profesionalidad, que no ha tenido ningún tipo de altercado ni problema con ningún vecino, que nunca ha cometido ningún delito relacionado con los estupefacientes ni ninguna cosa parecida, que no es consumidor de droga, y que, como describió la conserje vecina Doña María Rosario, quien alegó conocer bien a mi mandante, es una persona tranquila y amable, que no lleva ningún tipo de vida ostentosa ni de grandes lujos, y que tiene una relación modélica con sus vecinos. Tratándose de una persona perfectamente engranada dentro de la sociedad, y que su arrepentimiento es mayor ante la comisión de algún tipo de equivocación, y por tanto podría ser aplicada una atenuante modificativa de la pena. C) Al amparo del artículo 846, bis c, apartado b, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; por infracción de Ley, y con carácter subsidiario al primero, vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la determinación de la pena impuesta, esgrimiendo que sin motivación suficiente se impone a su representado una pena en un año superior a la mínima, pese a las anteriores circunstancias personales expuestas.
Centrada así la cuestión respecto al primer motivo...
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