STS 96/2021, 4 de Febrero de 2021

El Juzgado de Instrucción núm. 13 de Madrid incoó PA nº 5708/2015, contra Luis Enrique por delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad documental. Una vez conclusas las actuaciones las remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª) que, con fecha 27 de febrero de 2019, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"UNICO.- El acusado Luis Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, desempeñó el cargo de Secretario Administrador de la Comunidad de Propietarios de la finca situada en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid desde el 20 de enero de 2011 al 20 de diciembre de 2014, fecha en la que ceso en la prestación de tales servicios, siendo sustituido en el cargo por quien hasta entonces había sido su empleada Jacinta.

El acusado realizó personalmente extracciones de la cuenta corriente de la que era titular la Comunidad en la entidad Bankia que incorporó a su patrimonio, y que tuvieron lugar los días y por los importes que se relacionan: el día 14 de agosto de 2012, por importe de 235,65 euros; el 27 de diciembre de 2012, por importe de 150 euros; el 17 de enero de 2013, por importe de 300 euros; el 15 de febrero de 2013, por importe de 50 euros; el 25 de marzo de 2013 por importe de 600 euros; el 4 de abril de 2013 por importe de 707,45 euros; el 30 de abril de 2013, por importe de 200 euros, y el 16 de mayo de 2013, por importe de 200 euros".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"1.- Que debemos condenar y condenamos a Luis Enrique como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida a las penas de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

2. - Que debemos absolver y absolvemos a Luis Enrique de los delitos de estafa y falsedad documental de los que venía acusado.

3. - El acusado indemnizara a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid en 2.443,1 euros, más los intereses legales, y abonara un tercio de las costas procesales, comprendiendo los honorarios de la acusación particular, con declaración de oficio de los dos tercios restantes.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el condenado que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

"PRIMERO.- Infracción de Ley; artículo 849.1 de la LECrim: Por entender infringido el artículo 250. 62 y 253 del código penal

SEGUNDO.- Por infracción de Ley; artículo 849.2 de la LECrim: Por error en la valoración de la prueba, al no constar acreditado, documentalmente, la desviación de dinero por parte de mi mandante a su esfera patrimonial, vulnerando por tanto el Principio de Presunción de Inocencia".

La representación procesal de la parte recurrida Comunidad de Propietarios de CALLE000 nº NUM000 (Madrid) se instruyó del recurso interpuesto, impugnando todos sus motivos.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando todos sus motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 3 de febrero de 2021.

El segundo motivo de recurso se esgrime "por infracción de ley; art. 849.2 de la LECrim: por error en la valoración de la prueba, al no constar acreditado, documentalmente, la desviación de dinero por parte de mi mandante a su esfera patrimonial, vulnerando por tanto el Principio de Presunción de Inocencia".

1. - Se dice en el motivo que no consta acreditado documentalmente la desviación de dinero por parte del condenado a su esfera patrimonial, pues falta la acreditación de que ese dinero fue a parar a las cuentas del mismo. En esta línea, en la que se va insistiendo a lo largo de todo el motivo, se mantiene que no pudo sacar dinero en efectivo o sustraerlo de ningún modo de la cuenta para su beneficio en perjuicio de la comunidad de propietarios, porque necesitaba una segunda firma para ello.

   Establece el art. 849 LECrim que, a los efectos del recurso de casación por infracción de ley, se entiende infringida esta: "2.º Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", de manera que, vista la redacción del precepto, es esta una vía de recurso, que, como se deriva de su texto, solo permite corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que, además, ha de resultar de un documento que conlleve una alteración en el hecho probado, que, por lo tanto, ha de ser relevante para alterar el pronunciamiento final del juicio, y siempre teniendo en cuenta que nuestro proceso penal no reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental.

   Por otra parte, aunque el motivo se haya enunciado de la manera que se ha enunciado, es una queja sobre la valoración que, de toda la prueba, realiza el tribunal sentenciador, pretendiéndose que sea sustituida por la que se hace en el recurso, alegándose, fundamentalmente, que no se ha entrado a valorar elemento de descargo alguno.

   No es eso, sin embargo, lo que cabe concluir, tras una lectura de la sentencia recurrida, en la que hay un detenido examen de la prueba practicada, en particular en su fundamento de derecho segundo, que comienza diciendo que "la realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de la prueba documental incorporada a las actuaciones, particularmente el extracto bancario de los movimientos de la cuenta corriente de la Comunidad de Propietarios unido a la querella inicial de las actuaciones (folio 16), en el que se comprueban las salidas de efectivo realizadas por el acusado a su nombre, salidas en efectivo para las que no gozaba de autorización y respecto de las que no ha acreditado en modo alguno que fueran destinadas a usos propios de la comunidad de propietarios", y en el que se valora la declaración del propio acusado prestada en la vista oral en relación con esas salidas de dinero que hizo en efectivo y en nombre propio, dándose las explicaciones de por qué una, en combinación con la otra, fue considerada suficiente para formar su criterio, que es lo que se combate en el recurso con el argumento de que "es completamente imposible que mi mandante realizara disposiciones de la cuenta, ya fuera en efectivo o a través de transferencia, sin conocimiento de la Comunidad ya que se necesitaban dos firmas para ello", dato que se insiste que no ha sido tenido en cuenta, cuando a la defensa le parece de todo punto importante.

   No compartimos, sin embargo, esta consideración, por la razón de que, hecha la valoración de la prueba de cargo, entre ella el análisis de lo declarado por el propio acusado, no era necesario dedicar atención a esta cuestión, en la medida que es irrelevante, porque, fuera o no fuera necesario contar con dos firmas para extraer dinero de la cuenta corriente, el hecho cierto es que hay prueba suficientemente sólida para dar por acreditado que el acusado lo extrajo.

   Dicho de otra manera, el tribunal, en su labor de determinar la participación del acusado en los hechos delictivos, ha de valorar cuantos elementos probatorios hayan sido aportados por las partes, tanto los que los acrediten, esto es, la prueba de cargo, como los que los desvirtúen, o sea, la prueba de descargo, lo que no implica que sea preciso hacer en sentencia un análisis puntual y detallado de cada elemento, a no ser que resulte de eficacia en un sentido o en otro, y ello porque, con arreglo al principio de relevancia, la prueba que ha de ser objeto de valoración es la que la tenga de cara a la decisión del pleito, de manera que, constatada la realidad de la acusación, y descartada la hipótesis de la defensa, la presentada por esta, que pudo ser considerada como prueba pertinente, y admitida, por tanto, en el proceso para apoyo de su tesis, habrá perdido su eventual eficacia, por incompatibilidad y/o exclusión con la eficacia de la de cargo.

   Respecto de la motivación fáctica de la sentencia, decíamos en el fundamento de derecho 267. 3.1, ii) de nuestra Sentencia 507/2020, de 14 de octubre de 2020, lo siguiente:

   "[...] es la relativa a la explicación de los procesos intelectuales que han llevado a la Sala sentenciadora a efectuar una determinada valoración de la prueba justificadora de la versión exteriorizada en el juicio de certeza que integra los hechos probados, frente a otras posibilidades en relación a cada acusado. Al respecto debemos recordar que todo un juicio es un decir y un contradecir, por ello ante la existencia de prueba de cargo y de descargo se precisa una suficiente identificación de las pruebas tenidas en cuenta y una suficiente motivación del porqué de la superior credibilidad que se conceda a la versión que se acepta en la sentencia.

   En definitiva, la motivación sobre los hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del órgano jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, lo que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la pueda realizar el órgano jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la misma.

   Siendo así el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar - como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa".

   Continuaba más adelante el razonamiento:

   "Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado[...]".

   Y más adelante:

   "Ahora bien ello no comporta que el Tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1, la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquellas.

   En esta dirección las STS 540/2010 de 8-6 y 258/2010 de 12.3, recuerdan que "la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine que non para la racionalidad del desenlace valorativo. Su toma en consideración por el tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema casacional.

   No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso.

   En palabras del TC exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que ofrezca una explicación para su rechazo ( STC 148/2009, de 15-6; 187/2006, de 19-6)".

   Declara también la STS 653/2016, de 15 de julio -Recurso núm. 197/2016, lo siguiente: "La necesidad de valorar toda la prueba, no implicará siempre que deban citarse en la sentencia todas y cada una de las pruebas, incluidas aquellas accesorias o marginales. Tampoco obliga a detallar uno por uno cada elemento probatorio. Es técnica no indefectiblemente reprobable, omitir toda mención de alguna prueba de descargo compatible con la inculpatoria que avale inequívocamente la culpabilidad; o que ha quedado ya descalificada sin necesidad de mayores apreciaciones por la prueba incriminatoria".

2. - Como decimos, podemos constatar que, en el presente motivo de recurso, por más que se invoque vulneración del "Principio de Presunción de Inocencia", se está cuestionando la valoración que realiza de la prueba el tribunal ante cuya presencia se practicó, ante lo cual, en puridad, el motivo no debería prosperar, porque, realmente, se está utilizando la vía del error facti, del art. 849. 2º LECrim, sin siquiera cumplir con los requisitos mínimos que la jurisprudencia viene exigiendo para su apreciación, comenzando porque no se cita con precisión el documento del que se desprende el error padecido a la hora de valorar la prueba; ahora bien, en la medida que se invoca vulneración de la presunción de inocencia, teniendo en cuenta la voluntad impugnativa que subyace en el motivo, nos centraremos en lo concerniente a esta, como es la licitud de la prueba practicada, así como en su suficiencia para desvirtuarla y la razonabilidad de las inferencias realizadas, por ser el marco que nos impone, al respecto, nuestro control casacional desde este punto de vista.

   La jurisprudencia, en este sentido, es abundante y, por mencionar a alguna STS, acudiremos al resumen que encontramos en la 64/2016, de 8 de febrero de 2016, que dice como sigue: "la misión de un tribunal de casación, cuando conoce de la impugnación por denuncia del derecho a la presunción de inocencia, no es la de decidir el relato fáctico, ni elegir la actividad probatoria a valorar, sino controlar la función jurisdiccional realizada por otro tribunal que ha percibido de forma inmediata la prueba y para ello ha de examinar la existencia de una actividad probatoria ilícita y regular, la suficiencia de esa actividad probatoria como prueba de cargo capaz de enervar el derecho que asiste al imputado, y comprobar la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia, como obligación del tribunal y como explicación su función realizada".

   Por lo tanto, en el juicio de revisión que nos corresponde, sí cabrá verificar la estructura racional del proceso valorativo, y rechazar aquel discurso considerado ilógico, irracional, absurdo o arbitrario, o constatar si se respetan principios como el in dubio pro reo o el derecho a la presunción de inocencia.

   En este sentido, nos parece razonable que la Audiencia Provincial haya dado por probado los hechos que constituyen el sustrato fáctico sobre el que asienta el delito de apropiación indebida por el que condena, tras contar con esa prueba documental consistente en un extracto bancario que refleja unos movimientos y constatar que las salidas de dinero que reflejan las realizó el acusado a su nombre y no fueron destinadas a usos propios de la comunidad de propietarios, puesta en relación con la declaración del propio acusado, que trató de justificar esa disposición en pretendidos pagos hechos en nombre de la comunidad a un aparejador, explicación que no acepta el tribunal de instancia, porque no la justifica aportando medio probatorio alguno acreditativo de tal afirmación, y, además, por la inconsistencia de las explicaciones que dio sobre las características de dichas salidas, particulares a los que dedica atención la sentencia.

   Así, en lo relativo a los honorarios al aparejador, descarta el tribunal lo alegado por el acusado, porque es una afirmación que solo se sustenta en su declaración, cuando tenía oportunidad de haber llamado a declarar a dicho aparejador, o haber aportado documentación acreditativa de los servicios prestados y pagos efectuados, dando una explicación de por qué este hecho, al ser impeditivo, debió ser acreditado por la defensa, y es que, en efecto, teniendo en cuenta que la condena en la instancia es por un delito de apropiación indebida en su modalidad de apoderamiento de una cantidad de dinero, acreditado tal apoderamiento, la conclusión razonable es que se lo apropió quien lo cogió, y, si se mantiene lo contrario, la prueba de ese hecho impeditivo correspondía a la defensa.

   En el ámbito civil el art. 217 LECivil regula la carga de la prueba, que podemos resumir diciendo que, la de los hechos constitutivos de su pretensión, corresponde al actor, mientras que la de los impeditivos, extintivos y excluyentes corresponde al demandado. Es cierto que esta regla, propia del enjuiciamiento civil, no debe ser trasladable, sin más, al penal, dada la diversidad de intereses que se ventilan en uno y en otro, lo que no quita para que las consecuencias de la inacción probatoria por parte de quien tenga interés en un determinado sentido, sean equiparables en ambos procedimientos; no obstante lo cual, en el ámbito penal, quizás sea mejor hablar de reglas probatorias, y, en este sentido, decíamos en STS 352/2015, de 27 de mayo de 2016, lo siguiente:

   "Pero en proceso penal más que de carga probatoria hemos de hablar de presunción de inocencia como canon que fija el umbral para establecer como probado lo que redunde en justificación de la exclusión de tal inocencia, o, si se quiere, de la afirmación de culpabilidad. Sin que importe cual sea la parte que aporte o deje de aportar los elementos de juicio que acrediten o no permitan acreditar como probado el dato de hecho necesario para imputar dicha culpabilidad, y sin discriminar entre los doctrinalmente conocidos como hechos constitutivos, extintivos, impeditivos o excluyentes".

   El anterior discurso se encuentra en sintonía con lo que establece el art. 2 LECrim, que, en lo que afecta al M.F., ha de consignar y apreciar tanto las circunstancias adversas como favorables al presunto reo; ahora bien, no es menos cierto que tal aportación solo le puede ser exigible en la medida que tenga disponibilidad de aquello que conozca y tenga a su alcance, porque, de lo contrario, nada podrá aportar. Por el contrario, aunque la regla probatoria del proceso penal no llegue a la consideración de carga, y resulte indiferente quien aporte el dato al proceso, no se puede negar que quien tiene a su alcance y facilidad para probar el hecho es quien ha podido disponer de él, y que, si pretende que se valore, tendrá más interés que nadie en que se aporte, y esto, en el caso que nos ocupa, no cabe duda que le incumbía al denunciado, que era quien podía haber traído a declarar a ese aparejador del que habla.

   Y en lo concerniente a la inconsistencia de las explicaciones dadas sobre las características de las salidas de dinero, considera el tribunal ilógico el pago de una cantidad tan elevada, como fueron 2.443 €, por la revisión de una campana extractora; porque los pagos se han espaciado por un periodo de tiempo muy dilatado, en fechas diferentes y cantidades muy dispares, y porque no considera conforme a las reglas de la lógica la explicación dada por el acusado de que hubo de adelantar dinero de su bolsillo.

   Por último, se dice en el recurso que no se ha aportado a las actuaciones determinada documentación que había en la oficina, de la que no pudo disponer el acusado cuando dejó la administración, porque quedó en manos de la siguiente administradora y que podrían haber acreditado el destino del dinero, pero que no le ha sido posible acreditarlo a él, porque toda la documentación la tiene dicha administradora, argumento que tampoco convence, puesto que, aunque fuera cierto esto, bien podía haber intentado, al menos, alguna diligencia que avalase esa versión, ya que tiempo tuvo durante la instrucción de la causa para haber llamado a declarar a dicha administradora, y, de ser preciso, para que aportase esa documentación que tan fundamental era para sus intereses. Nuevamente, nos encontramos con un hecho obstativo, en cuya acreditación el acusado tenía interés, por lo que, al no haber hecho nada para articular su prueba, es razonable que el tribunal "a quo" haya dado el valor a la prueba documental con que contaba, porque no ha sido puesta en entredicho por una eventual prueba de descargo.

   En definitiva, consideramos que el proceso valorativo de la prueba efectuado por el tribunal a quo cubre el juicio de revisión que nos corresponde, por ello que el presente motivo de recurso deba ser desestimado.

Primer motivo de recurso: "Por infracción de ley; artículo 849.1 LECrim: Por entender infringido el artículo 250.6º y 253 del Código Penal, por haberse procedido a condenar a mi patrocinado por delito de Apropiación Indebida, no solicitada pena por dicho delito por la Acusación Particular, ni en su escrito de defensa ni en el acto de juicio, quebrantando por tanto el Principio Acusatorio y Vulnerando el Derecho de Defensa de esta parte del artículo 24 de la Constitución Española, todo dicho con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa; y por entender que no se cumplen los requisitos para poder condenar por dicho delito, en función de lo recogido en los Hechos Probados".

Como punto de arranque, conviene recordar que, articulado el presente motivo de recurso por la vía del error iuris del art. 849.1º LECrim, y descartado en el motivo anterior alteración alguna en el relato fáctico de la sentencia de instancia, habremos de pasar por un escrupuloso respeto a los hechos probados de la sentencia recurrida para darle respuesta.

1. - En el desarrollo del motivo, mantiene la defensa que en la instancia "alegó que, al no valorarse la prueba en el sentido de pedir condena por un delito de apropiación indebida y por faltar concreción de la pena en el escrito acusatorio, entendía que no se continuaba la acusación por el delito de apropiación indebida, causando con ello, y con el recibo de la Sentencia, todo sea dicho con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, vulneración del derecho de defensa del artículo 24 de la Constitución Española, ya que era la única parte acusadora en el presente procedimiento, al haber solicitado previamente el archivo de las actuaciones en la instrucción el Ministerio Fiscal, y no haber mantenido posteriormente acusación".

   Si acudimos a la Exposición de Motivos de nuestra vigente LECrim, en ella se puede leer lo siguiente: "El juicio verdadero no comienza sino con la calificación y la apertura de los debates delante del Tribunal [...]. La calificación jurídica provisional del hecho justiciable y de la persona del delincuente hecha por el acusador y el acusado una vez concluso el sumario, es en el procedimiento criminal lo que en el civil la demanda y su contestación, la acción y las excepciones".

   Y más adelante, en otro pasaje, continúa: "[...] únicamente al Ministerio Fiscal o al acusador particular, si le hubiere, corresponde formular el acta de acusación comprensiva de los puntos sobre que en adelante deben girar los debates".

   Pasando a su articulado, vemos que, en el Título I, del Libro III, trata "de la calificación del delito" (arts. 749 a 665), entre los cuales, el 650 indica cuál ha de ser el contenido de este escrito y el 653 establece que "las partes podrán presentar, sobre cada uno de los puntos que han de ser objeto de la calificación, dos o más conclusiones en forma alternativa, para que si no resultare del juicio la procedencia de la primera, pueda estimarse cualquiera de las demás en la sentencia".

   Es, por lo tanto, el escrito de conclusiones provisionales un acto de postulación procesal que, en el caso de las acusaciones, deduce su pretensión punitiva, delimitando, así, el objeto del proceso en orden a la determinación del hecho a enjuiciar y su inicial calificación jurídica, que puede ser única, pero también varia y presentada en régimen de alternatividad. Es cierto que, por ser provisional, no se convierte en el instrumento definitivo al que ha de dar respuesta y ser congruente con él la sentencia, pero sí es un presupuesto de arranque para entrar en juicio, necesario para que el acusado y su dirección técnica puedan preparar su defensa. En coherencia con ello, una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que se hace eco el Tribunal Constitucional ya en su Sentencia 20/1987, de 19 de febrero de 1987 recordaba que "es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y por ello ha dicho reiteradamente que toda Sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales", de manera que, con lo que ha guardar congruencia la sentencia, es con las conclusiones definitivas, que también "podrán formularse en forma alternativa", como contempla el art. 732 LECrim.

   Sucede, por otra parte, que no es infrecuente que lo que se presenta como conclusiones provisionales antes del juicio, tras concluir el mismo, una vez practicada la prueba, se eleven a definitivas, sin modificación alguna, como aquí ha ocurrido, lo que facilita la preparación de la defensa, y conclusiones que, en el caso, cumplen con los parámetros indicados.

   En efecto, dicho escrito, tras el correspondiente relato de hechos, presenta una calificación alternativa, pues los considera "constitutivos de un delito continuado de estafa, apropiación indebida y falsedad documental, previsto y penado en los art. 248, 249, en el 250 6º, 253, 390 y 392 del Código Penal"; es cierto que en el apartado relativo a las penas dice que "procede imponer al acusado por el delito de estafa la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 10 euros diarios, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena", y se olvida de hacer mención expresa al delito de apropiación indebida, pero, que así sea, no se puede entender que suponía que no se continuaba la acusación por este delito, como se pretende en el recurso, porque esto solo cabe mantenerlo a partir de una expresa retirada de la acusación, y ello porque, en atención al principio de congruencia de la sentencia al que antes nos hemos referido, esta debía contestar al escrito de conclusiones tal como había quedado consolidado a la finalización del juicio.

   En efecto, la sentencia de instancia guardó perfecta congruencia con esa acusación definitiva, al dar respuesta a esa doble y alternativa calificación jurídica que se le planteó, pues explicó las razones por las cuales consideró que no procedía la condena por el delito de estafa y sí por el de apropiación de indebida. [Cuestión distinta es la alegación que se hace en relación con que no fuera solicitada pena por el delito de apropiación indebida, sobre lo que trataremos en el siguiente apartado].

   No consideramos, por tanto, que se haya producido vulneración del derecho de defensa como se alega en el motivo, por haber condenado por apropiación indebida; menos, tras haber visionado el informe emitido en juicio por la acusación particular, de unos 13 minutos, el cual está centrado fundamentalmente en un análisis de la prueba practicada y con escasa atención a la calificación jurídica de los hechos que presenta, en cuyo discurso termina explicando brevemente cómo entiende que se pudo producir el engaño que definiría la estafa, pero en el que también incide en que el acusado se apoderó de las cantidades por las que se le acusa, lo que, dicho sea de paso, se encuentra más en línea con el relato del escrito de acusación, del que extraemos un párrafo que resume la conducta que dio lugar a la acusación, cuando dice que "los hechos acontecen durante un periodo largo de tiempo, durante los cuales el acusado, en su calidad de Administrador, ha estado apropiándose de dinero de los propietarios".

2. - Decíamos que cuestión distinta es la parte del recurso en que se alega que por el delito de apropiación indebida no se solicitó pena, en lo que discrepamos.

   A tal efecto, comenzamos por reiterar que, independientemente del olvido de petición expresa de pena por dicho delito, había un doble título delictivo de acusación, del que la defensa tenía conocimiento desde conclusiones provisionales y al que la sentencia, como venimos diciendo, por razones de congruencia, debía dar respuesta, de manera que, si esto se pone en relación con que las penas para el delito de apropiación indebida del art. 253 CP se establecen por remisión a las de los arts. 249 y 250 CP de la estafa, no acabamos de ver qué indefensión se ha ocasionado.

   Además, en apoyo de nuestra posición podemos acudir, sin entrar en un examen en profundidad sobre la teoría del delito, a la dogmática tradicional; en ella se le ha definido por los elementos esenciales que lo caracterizan, a saber, que se trata de una acción típica, antijurídica y culpable, de ahí que, constatados tales elementos, se puede hablar de delito, que es frente a lo que ha de articular su defensa la representación del acusado, que no debe olvidarse que es una dirección técnica en derecho, y esto lo pudo hacer la letrada defensora desde el momento que tuvo a su disposición el escrito de calificación provisional, que en nada varió cuando fue elevado a definitivo; y lo que no nos parece razonable es que se escude en algo tan meramente formal, como es la ausencia de mención al delito de apropiación indebida en el apartado de petición de pena, por haberse trasladado solo el delito de estafa, cuando hay una calificación alternativa, con una pretensión punitiva que es exactamente la misma en ambos delitos, y debía saber que, por razón del principio de congruencia, la sentencia tendría que dar respuesta a ese doble título delictivo, porque era por el que, de forma alternativa, se formulaba acusación. Dicho de otra manera, habiéndose definido en sentencia, en congruencia con la acusación, unos hechos típicos, antijurídicos y culpables, debía aplicarles una pena, que no especula ni inventa el tribunal, sino que toma de una pretensión propia del delito por el que condena.

   No desconoce este Tribunal la problemática que plantea si el órgano de enjuiciamiento está en disposición de suplir la omisión de pretensión punitiva hecha por la acusación, cuestión abordada por el TC en su Sentencia 47/2020, de 15 de junio de 2020, en la que se estimó el recurso de amparo, por infracción del principio acusatorio y de imparcialidad, porque se impuso en sentencia una pena que no había sido interesada por la acusación; sin embargo su doctrina no es, aquí, trasladable, porque en el caso del TC no había pretensión punitiva alguna, que suple el tribunal, a diferencia del nuestro en que sí la ha habido, la conocía la defensa desde conclusiones provisionales y a la que debía darse respuesta en sentencia. Al respecto se puede leer lo siguiente en dicha STC:

   "La pena concreta solicitada por la acusación para el delito formalmente imputado constituye -al igual que el relato fáctico y la calificación jurídica en la que aquella se sustenta- un elemento esencial y nuclear de la pretensión punitiva, determinante por ello de la actitud procesal y de la posible línea de defensa del imputado"... "El acusado, ejerce el derecho constitucional de defensa sobre la concreta pena solicitada por la acusación, por los hechos imputados y la calificación jurídica que estos le merecen, y no sobre otra pretensión punitiva distinta, sin que en modo alguno le sea exigible vaticinar y defenderse de hipotéticas y futuribles penas que pudiera decidir el órgano judicial, y que excedan por su gravedad, naturaleza o cuantía de las solicitadas por la acusación".

   En resumen, en el escrito de conclusiones había un relato fáctico, al que se asoció una doble calificación jurídica, para cualquiera de las cuales la pretensión punitiva era la misma, con lo que quedó cumplido el principio acusatorio en los términos que precisa la anterior sentencia del TC, como resulta de su siguiente pasaje:

   "[...] en cuanto al alcance del deber de congruencia respecto a la pretensión punitiva, el juzgador queda constitucionalmente sometido a un doble condicionamiento: fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico viene determinado por los hechos objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación, como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal; el órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que varíen sustancialmente la acusación, ni realizar la subsunción con ellos. El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realice la acusación y la consiguiente petición sancionadora"; presupuestos, fáctico y jurídico, incluido el punitivo, todos los cuales contenidos en el escrito de acusación, lo que nos debe llevar la desestimación de este motivo de recurso.

3. - La pena correspondiente, al tratarse de un delito de apropiación indebida, en toda la extensión de su tipo básico, sería de seis meses a tres años de prisión ( art. 249 CP), que, al ser continuado, deberá ser en su mitad superior ( art. 74.1 CP y Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 30 de octubre de 2007), por lo tanto de UN año y NUEVE meses a TRES años de prisión. Sucede, sin embargo, que la impuesta en la sentencia recurrida es UN año y SEIS meses de prisión, que mantendremos en evitación de una reformatio in peius, lo que, también, nos lleva a la desestimación de este motivo de recurso .

A tenor de lo dispuesto en el art. 901 LECrim., como consecuencia de la desestimación del recurso, procede imponer las costas del mismo al recurrente, incluidas las de la acusación particular.