STS 69/2021, 9 de Febrero de 2021

Tramitación en primera instancia

1. - El procurador D. Francisco José Agudo Ruiz, en nombre y representación de D. Anselmo y D.ª Apolonia, interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Popular Español S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "por la que, estimando íntegramente la demanda, se dicten los siguientes pronunciamientos:

   "1.- Acordar la nulidad del clausulado multidivisa previstas en el cuerpo de esta demanda.

   "2.- Acordar que a los fines de restitución la cantidad debida es el resultado de restar al capital prestado en euros (360.000 €) el capital pagado y las comisiones cobradas por el cambio de divisa, que nunca hubieran sido necesarios.

   "3.- A estas cantidades habrán de añadirse la diferencia entre los intereses satisfechos y los que debían haberse satisfecho con la hipoteca desde el principio en euros aplicando como tipo de referencia el EURIBOR y como diferencial el que consta para éste en el contrato.

   "4.- Al resultado de las anteriores operaciones habría de detraer el importe de las comisiones cobradas por los cambios de divisa que nunca hubieran sido necesarios.

   "5.- Continuar con el contrato sin las cláusulas declaradas nulas (cuotas en euros y al tipo de interés EURIBOR más diferencial de 0.39 puntos).

   Para el caso de que se apreciase cualquiera de las acciones subsidiarias la consecuencia sería similar hasta el punto 4 y a continuación resolver el contrato con la restitución de las cosas entre las partes."

2. - La demanda fue presentada el 11 de marzo de 2014 y repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid, se registró con el núm. 348/2014. Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.

3. - La procuradora D.ª María José Bueno Ramírez, en representación de Banco Popular Español S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación íntegra de la demanda y la imposición de las costas a los demandantes.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 36 de Madrid dictó sentencia n.º 307/2016, de 30 de junio, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de D. Anselmo y Dª Apolonia representados por el Procurador D. Francisco José Agudo Ruiz contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representada por la procuradora Dª Mª José Bueno Ramírez, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la pretensión ejercitada en su contra con imposición de costas al demandante."

5. - La parte demandante solicitó el complemento de la anterior sentencia, que fue denegado por auto de fecha 9 de septiembre de 2016.

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Anselmo y D.ª Apolonia.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 1180/2016 y tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 7 de marzo de 2017, cuya parte dispositiva establece:

"La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto en representación de Anselmo y Apolonia contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid, en autos de procedimiento ordinario nº 348/2014, CONFIRMA la referida resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en primera instancia."

.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. - El procurador D. Francisco José Agudo Ruiz, en representación de D. Anselmo y D.ª Apolonia, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "Primero.- Al amparo del ordinal 4 del art. 469.1 de la LEC, citando como infringido el art. 24.1 CE, por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión como incompatible con un pronunciamiento judicial que no supera el test de la razonabilidad a la vista de las pruebas practicadas.

   "Segundo.- Por infracción procesal al amparo del ordinal 4 del art. 469.1 de la LEC, citando como infringido el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil."

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primero.- Infracción del art. 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y del art. 5 del anexo del RD 629/1993.

   "Segundo.- Infracción del art. 1266 CC en relación con el art. 4:103 de los Principios de derecho europeo de los contratos.

   "Tercero.- Infracción del art. 1269 CC en relación con el art. 7 CC y el art. 79 LMV.

   "Cuarto.- Infracción de los artículos 7 y 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación, en relación con el art. 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

   "Quinto.- Infracción del art. 79 LMV en relación con el art. 7 CC en tanto que se ha incumplido el estándar de diligencia y buena fe e información en materia de inversiones financieras y por tanto procede imputar la responsabilidad de los daños y perjuicios producidos a la entidad financiera."

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en la Sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 5 de febrero de 2020, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "1º) No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Anselmo y Apolonia contra la sentencia dictada, el día 7 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 1180/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 348/2014, del Juzgado de Primera Instancia n.º 36 de Madrid, con imposición de las costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido del referido recurso.

   2. ) Admitir el recurso de casación frente a la referida sentencia."

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 3 de febrero de 2021, en que tuvo lugar.

Resumen de antecedentes

1. - El 9 de mayo de 2007, D. Anselmo y Dña. Apolonia celebraron un contrato de préstamo hipotecario con el Banco Popular S.A. (actualmente, Banco de Santander S.A.). En la escritura constaba que los prestatarios recibían 583.272 francos suizos, equivalentes a 360.000 €.

2. - Los Sres. Anselmo y Apolonia interpusieron una demanda contra el Banco Popular, en la que, como pretensión principal, solicitaron la declaración de nulidad parcial del préstamo hipotecario en las cláusulas relativas a la denominación en divisa y la declaración de que el importe adeudado era el resultado de reducir el capital prestado en euros en la cantidad ya amortizada, en euros.

3. - El juzgado de primera instancia desestimó la demanda. Consideró, en síntesis, que el Sr. Anselmo conocía perfectamente la operativa de este tipo de préstamos en divisas, como demuestra que, a iniciativa suya, se fue cambiando la divisa, por lo que se llegó a referenciar en yenes japoneses, francos suizos y dólares USA.

4. - La Audiencia Provincial desestimó el recurso de los demandantes, por considerar, resumidamente, que el prestatario era conocedor de las características esenciales del préstamo y de los riesgos que asumía.

5. - Los demandantes han interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial. El recurso extraordinario por infracción procesal resultó inadmitido.

Motivos primero, segundo, tercero y quinto. El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores

Planteamiento:

1. - El primer motivo de casación denuncia la vulneración de los arts. 79 LMV y 5 del anexo del Real Decreto 629/1993 y la doctrina de esta sala relativa a las obligaciones de información que competen a la entidad de servicios de inversión y la incidencia de su incumplimiento en el error en el consentimiento.

2. - El segundo motivo de casación denuncia la infracción del art. 1266 CC, en relación con el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos y la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales respecto a la interpretación de los requisitos precisos para que el error invalide el consentimiento en los contratos de préstamo multidivisa.

3. - El tercer motivo de casación denuncia la vulneración del art. 1269 CC, en relación con los arts. 7 CC y 79 LMV, en orden a la concurrencia de dolo omisivo en la comercialización del producto.

4. - El quinto motivo de casación denuncia la vulneración del art. 79 LMV, en relación con el art. 7 CC, por el incumplimiento por la entidad financiera de sus deberes de diligencia y buena fe, que conllevaría la imputación de responsabilidad por los daños y perjuicios producidos.

5. - La conexión entre las infracciones legales denunciadas en estos motivos aconseja su resolución conjunta.

   Decisión de la Sala:

1. - La STJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14 , posterior a la sentencia de esta sala 232/2015, de 30 de junio, declaró que el art. 4, apartado 1, punto 2, de la Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que:

   "no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad".

2. - Este tribunal, en su sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, asumió la doctrina sentada en la citada STJUE y modificó la anterior de su sentencia 323/2015, de 30 de junio. Así lo hemos confirmado también en las sentencias 599/2018, de 31 de octubre, 158/2019, de 14 de marzo, y 439/2019, de 17 de julio, en los que nos hemos hecho eco de nuevas resoluciones del TJUE, a las que haremos también referencia en esta resolución.

   Nos remitimos a los argumentos expresados en las citadas sentencias, por ser plenamente aplicables al caso objeto de este recurso.

3. - La consecuencia de lo expuesto es que no se han infringido los preceptos de la LMV citados y los preceptos reglamentarios que los desarrollan, ni los artículos del Código Civil sobre vicios del consentimiento o buena fe.

4. - El incumplimiento de los deberes de información exigibles a las entidades bancarias es relevante, como se verá más adelante, al realizar el control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores.

5. - En consecuencia, estos cuatro motivos de casación deben ser desestimados.

Motivo cuarto de casación. Control de transparencia. Desestimación

Planteamiento:

1. - El cuarto motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 7 y 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), en relación con el art. 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (LGDCU) y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 244/2013, de 18 de abril, 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, y 138/2015, de 24 de marzo.

2. - En el desarrollo del motivo, y en lo que resulta relevante, se alega que el contrato de préstamo multidivisa no supera los controles de incorporación y transparencia exigidos por la legislación de consumidores.

   En cuanto al control de incorporación, los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer el contenido del contrato, puesto que no se les facilitó el proyecto o minuta de escritura pública. Y las cláusulas sobre el cambio de moneda extranjera son incomprensibles.

   Respecto al control de transparencia, no se ofreció información clara y comprensible sobre las consecuencias de las cláusulas multidivisa, que permitieran a los prestatarios conocer su posición jurídica y la carga económica que realmente asumían.

   En concreto, no permite entender si la evolución del préstamo se iba calculando en euros o en francos suizos, las implicaciones económicas del cambio de divisa, o las repercusiones de la revalorización de la divisa.

3. - La parte recurrida, al oponerse al recurso de casación, alega que este motivo es inadmisible, puesto que en la demanda no se ejercitó ninguna acción basada en la legislación de condiciones generales de la contratación, ni de protección de los consumidores. Y porque en el previo proceso de ejecución hipotecaria seguido entre las partes, los prestatarios alegaron la existencia de cláusulas abusivas, que fue desestimada, lo que produce efecto de cosa juzgada en este procedimiento.

   Estas alegaciones serán tratadas al resolver sobre la desestimación del motivo.

   Decisión de la Sala:

1. - En la demanda no se ejercitó ninguna acción basada en los preceptos de la LCGC y la LGDCU que se citan como infringidos en el motivo . De la simple lectura de la demanda (epígrafe V de su fundamentación jurídica) se desprende que se ejercitaron tres acciones: con carácter principal, una acción de nulidad contractual por error en el consentimiento de los demandantes y dolo de la demandada; y con carácter subsidiario, una acción de nulidad del contrato por afectar a cláusulas esenciales cuya nulidad no permite su subsistencia, y una acción de resolución contractual por incumplimiento de la demandada. Ninguna de ellas se refería a la supuesta abusividad de las cláusulas multidivisa.

   No obstante, pese a no ejercitarse una acción como tal, en la demanda, de manera tangencial, se hacía mención a la abusividad de la cláusula de exoneración de responsabilidad y posibilidad de amortización extraordinaria. Lo que dio lugar, en primer lugar, a una solicitud de complemento de la sentencia de primera instancia, que fue denegada; y, en segundo término, a que la parte demandante introdujera en el recurso de apelación un motivo sobre posible incongruencia omisiva que, aunque no fue atendido, provocó que la sentencia de segunda instancia (fundamento jurídico tercero) hiciera mención expresa a la condición de consumidores de los prestatarios y a los deberes de información del banco.

   Si a ello añadimos que la propia entidad prestamista, en su contestación a la demanda, aludiera a la superación del control de transparencia (aunque fuera para descartar el error) y que también se ha debatido sobre la alegación de la existencia de cláusulas abusivas en un simultáneo proceso de ejecución hipotecaria en que el título ejecutivo era el mismo contrato de préstamo multidivisa ahora cuestionado (en el que, conforme a la documentación aportada recientemente, al amparo del art. 271.2 LEC, consta que todavía no ha recaído resolución firme al respecto), no cabe descartar de plano que deba examinarse si la cláusula multidivisa resultaba abusiva o no.

2. - En todo caso, lo determinante es que la cláusula multidivisa, en este caso, no puede ser considerada in-transparente; lo que, a su vez, dada su cualidad de elemento esencial del contrato, impide el control de contenido o abusividad ( art. 4.2 de la Directiva 93/13). Ni tampoco, conforme a los hechos probados en la instancia, podemos concluir que el prestatario desconociera la cláusula multidivisa (control de incorporación) cuando dio reiteradas instrucciones al banco sobre su funcionamiento y desenvolvimiento posterior.

   Son bastantes las sentencias de esta sala que han tratado el problema de la transparencia en los préstamos hipotecarios referenciados en divisas. Así, por ejemplo, en las sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias:

   "Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo".

3. - Es decir, para que la cláusula multidivisa supere el control de transparencia debe acreditarse que el prestatario pudiera ser consciente de que: (i) el riesgo de fluctuación de la moneda en que se referencia el préstamo puede influir en el importe de las cuotas periódicas de amortización; y (ii) que también puede influir en la cantidad que haya que amortizar en total, lo que supone que puede acabar pagándose más capital del recibido.

   En relación con lo cual, se ha considerado probado en ambas instancias que: (i) el Sr. Anselmo dio instrucciones expresas al banco para que el préstamo pasara de referenciarse en francos suizos a hacerlo en yenes japoneses y después en dólares USA y en libras esterlinas, en todos los casos para abaratar costes y gastos; (ii) el Sr. Anselmo hizo un seguimiento continuado de la evolución de las divisas, que fue ordenando que se cambiaran según le recomendaban sus asesores; (iii) por ello, conocía todos los riesgos de esta modalidad de préstamo. Por lo que la Audiencia Provincial concluye:

   "El demandante, tras la contratación del préstamo multidivisa, realizó siete cambios de la divisa en la que operaba el contrato, de conformidad con lo establecido en el propio contrato. Así se constituye el préstamo el 9 de marzo de 2007 en francos suizos, y se producen cambios de divisa: el 11 de diciembre de 2007 a yenes japoneses, el 25 de agosto de 2008 a dólares americanos, el 25 de septiembre de 2008 se vuelve a los yenes, el 12 de diciembre de 2008 a francos suizos, el 16 de marzo de 2010 a yenes, el 9 de noviembre de 2011 a euros, y el 9 de mayo de 2012 a libra esterlina. Solo estas operaciones evidencian que el demandante conocía perfectamente el producto contratado y la dinámica del mismo, así como los riesgos derivados de la fluctuación de la moneda a que estuviera referenciado el préstamo".

   Con tales hechos probados, mal puede fundarse una supuesta falta de transparencia que pueda desembocar en una declaración de abusividad cuando consta que el prestatario conocía perfectamente el funcionamiento del préstamo en divisas y sus riesgos.

   El recurso de casación debe respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica que: (i) no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados -petición de principio o hacer supuesto de la cuestión- (por todas, sentencia 484/2018, de 11 de septiembre).

4. - Como consecuencia de ello, este motivo de casación debe seguir la misma suerte desestimatoria de los anteriores.

Costas y depósitos

1. - Procede condenar a los recurrentes al pago de las costas del recurso de casación, que ha sido desestimado, conforme ordena el art. 398.1 LEC.

2. - Asimismo, procede la pérdida del depósito constituido para su interposición, de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, LOPJ.