SAP Toledo 1284/2021, 8 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Octubre 2021 |
| Número de resolución | 1284/2021 |
Rollo Núm. ................................... 215/2019.-Juzg. 1ª Inst. e Instrucc. Núm..5 de Illescas.-J. Ordinario Núm....................... 1174/2016.- SENTENCIA NÚM. 1284
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. ALFONSO CARRION MATAMOROS
Dª MARIA DEL MAR CABREJAS GUIJARRO
En la Ciudad de Toledo, a ocho de octubre de dos mil veintiuno.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 215 de 2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 5 de Illescas, en el juicio ordinario núm. 1174/2016, en el que han actuado, como apelante CAIXABANK, S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Esteban Villamor; y como apelados, Luis Y Esther representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez del Moral.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Buceta Miller, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Por el Juzgado de Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 5 de Illescas, con fecha diecinueve de julio de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: " Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dº Luis y Dª Esther contra Caixabank S.A. DEBO:
Declarar la nulidad parcial del préstamo multidivisa con garantía hipotecaria suscrito por las partes en fecha 13 de marzo de 2008, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa, por lo que la cantidad adeudada se
corresponde con el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad amortizada, también en euros, en concepto de principal e intereses, utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura, manteniendo la vigencia del contrato en lo restante.
Asimismo, condenar a la entidad demandada a restituir a los actores todas las cantidades que en cualquier concepto haya cobrado de más desde el primer momento de aplicación de las cláusulas nulas, con sus intereses legales desde el cobro.
Todo ello con imposición de costas a la demandada.".- SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por CAIXABANK, S.A., dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son
:
Se recurre en apelación por la entidad financiera demandada la sentencia del juzgado de lo mercantil que estimó una demanda en materia de condiciones generales de la contratación y declaró nula por abusiva por falta de transparencia, la cláusula multidivisa u opción multidivisa de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, teniendo por no puesto el clausulado relativo a la misma y en consecuencia condenó a la entidad de crédito recurrente a recalcular el cuadro de amortización de la cantidad prestada en euros, debiendo en definitiva restituir al cliente los importes pagados de más en aplicación del clausulado multidivisa, con intereses y pago de costas.
Se alega por el recurrente incongruencia de la sentencia porque se ejercita una acción de nulidad del contrato por vicios del consentimiento y sin embargo resuelve una acción de abusividad de condiciones generales de la contratación no ejercitada. Además alega error en la valoración de la prueba documental respecto a la información precontractual facilitada, que la cláusula multidivisa no es condición general de la contratación al haber sido negociada individualmente con el cliente, que no es abusiva al no haber desequilibrio económico pues el riesgo es el mismo para ambas partes, que supera el control de transparencia y que existe una doble condena al recálculo y a la devolución.
Respecto a la incongruencia por resolver sobre una acción no ejercitada, basta una somera lectura de la demanda (no solo del párrafo que al recurrente interesa), para comprobar como invoca hasta la saciedad la LCGC, el TRLDCU, la Directiva 93/13, el control de inclusión, transparencia y contenido, la infracción del deber de información y en definitiva la nulidad de la cláusula multidivisa por falta de negociación, falta de transparencia y falta de información suficiente, es decir, con independencia del mayor o menor acierto cuando cita el error como vicio del consentimiento, es claro que se está ejercitando además (y entendemos que principalmente) una acción de nulidad de clausula por abusividad conforme a la LCGC y legislación de protección de consumidores. No hay por tanto incongruencia alguna.
Tampoco la hay respecto a la condena al recálculo y a la devolución de lo indebidamente percibiso, pues la sentencia no condena a ambas cosas como parece entender el recurrente, que debió pedir aclaración si así lo entendía. Ni la demanda pide el recálculo ni la sentencia lo concede, evidentemente porque la devolución y el recálculo son incompatibles como tiene declarado reiterada jurisprudencia, habiendo señalado ya esta misma Audiencia en sentencia de 25 de octubre de 2017 En definitiva, la Sala considera con la corriente mayoritaria de la doctrina de nuestras audiencias que la condena al reintegro de las cantidades abonadas de más en aplicación de la cláusula suelo _en este caso clausula multidivisa_se puede hacer o bien realizando el recalculo del cuadro de amortizaciones aplicando los abonados en cada momento en exceso al pago del capital, y en lo que exceda mediante abono en cuenta o, bien mediante la devolución de su total importe mediante el abono en cuenta, lo que obviamente no impide que el actor pueda destinar su importe a llevar a cabo una amortización anticipada, sin que quepa a la vez la devolución de todas las cantidades cobradas de más en aplicación de la cláusula suelo -Multidivisa en nuestro caso-y adicionalmente el recálculo del cuadro de amortizaciones aminorando la deuda principal.
Tal y como este tribunal ha venido entendiendo de forma reiterada, la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por el Banco al amparo de la cláusula declarada nula con sus intereses legales agota el efecto restitutorio. Entenderlo de otra forma implicaría condenar al Banco doblemente por un mismo concepto, a devolver, por una parte, y a recalcular por otro imputando a capital los intereses indebidamente percibidos.
Los restantes motivos de recurso, consistentes básicamente en error en la valoración de la prueba documental respecto a la información precontractual facilitada, que la cláusula multidivisa no es condición general de la contratación al haber sido negociada individualmente con el cliente, que no es abusiva al no haber desequilibrio económico pues el riesgo es el mismo para ambas partes y que supera el control de transparencia, están resueltos por la más reciente Jurisprudencia: El Tribunal Supremo solo en el año 2021, se ha pronunciado por sentencia hasta en ocho ocasiones acerca de la nulidad de las clausulas del préstamo hipotecario en lo relativo a la opción multidivisa por falta de transparencia al no haberse acreditado que la entidad financiera proporcionara la información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo (SSTS 392 y 391 de 8 de junio, 217 de 20 de abril, 188 de 31 de marzo, 154 y 155 de 16 de marzo, 99 de 23 de febrero y 69 de 9 de febrero) y en todas ellas salvo la última, por las especiales circunstancias del prestatario, se ha confirmado la declaración de nulidad de dicho clausulado por falta de transparencia y de la necesaria información precontractual.
Así, la STS de 20 de abril de 2021 se refiere al control de transparencia de la cláusula relativa a divisas en el préstamo hipotecario señalando que (los resaltados en negrita son nuestros) "1.- Esta sala ha fijado doctrina jurisprudencial respecto del control de transparencia en los préstamos multidivisa o multimoneda, en línea con la establecida por el TJUE, a la que procede remitirnos. Así, en la sentencia 486/2020, de 22 de septiembre, declaramos, y en las sentencias 88/2021, de 23 de febrero, y 188/2021, de 31 de marzo, reiteramos:
"4.- De acuerdo con esta jurisprudencia del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias:
" "Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese...
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