STS 13/2021, 19 de Enero de 2021

Tramitación en primera instancia.

1. - La procuradora D.ª Elvira Orts Rebollida, en nombre y representación de D. Jesús, interpuso demanda de juicio ordinario contra Caixa Popular Caixa Rural Sociedad Cooperativa de Crédito Valenciana, en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] 1.) a) Se declaren nulas por abusivas, conforme al art. 8.2 LCGC, en relación con el art. 82 TR-LGDCU la cláusula que contiene una limitación mínima del 3,00% a la variación en el tipo de interés nominal en los contratos de préstamo hipotecario suscritos entre los demandantes D. y Dª. (sic) y la entidad financiera, (sic) S.A., cuya redacción es "A efectos de la garantía hipotecaria que se constituye, las modificaciones que se produzcan en el tipo de interés como consecuencia de las revisiones pactadas, no podrán suponer una alteración superior ni inferior a cinco puntos sobre el inicialmente convenido, mientras que a efectos obligacionales tendrán como límite máximo el 12,00% anual y como límite mínimo el 2,750% anual. " l", manteniéndose vigente el resto del contrato de préstamo hipotecario.

   " b) Se eliminen las cláusulas de dichos contratos y se imposibilite su aplicación en lo sucesivo.

   " c) Como consecuencia de dicha nulidad y en virtud del art. 1303 CC, se condene a la entidad demandada a restituir a los demandantes, en concepto de cantidades cobradas indebidamente (como diferencia entre las cantidades efectivamente abonadas y las que deberían haberse abonado) en aplicación de la referida cláusula nula, la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, que de conformidad con lo exigido por el art. 219 Ley Enjuiciamiento Civil, se calculará con arreglo a las reglas del sistema de amortización francés que se encuentran fijadas en la propia escritura de préstamo hipotecario que se aporta como documento n° 1, cuyo exceso resultante en cada periodo de amortización debe ser incrementado con el interés legal del dinero (de acuerdo con el art. 1303 CC) que se devengará desde el momento mismo en que se realizara el pago de cada cuota mensual hasta la efectiva restitución de las cantidades indebidamente cobradas.

   " d) Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

   " Subsidiariamente Suplico al Juzgado, en relación con el subapartado "c" anterior: en el supuesto de que se considere aplicable a este caso la doctrina que "como excepción a la norma" ha fijado del Tribunal Supremo en cuanto a la limitación de efectos retroactivos de la nulidad, se condene a la entidad demandada a la restitución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula declarada nula, de acuerdo con las bases anteriormente expuestas, desde el 9 de mayo de 2013.

   " 2.a) Se declare nula por abusiva la cláusula que en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por D. Jesús con la entidad financiera Caixa Popular-Caixa Rural, Coop. De Crédito V. el día 24 de junio de 2008 estipula que "el tipo de interés a pagar por el prestatario será revisado al alza o a la baja, tomándose como referencia los índices oficiales para los préstamos hipotecarios a tipo variable destinados a la adquisición de viviendas: tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de la modalidad de Cajas que, con periodicidad mensual, se publican en el BOE", así como la cláusula que dispone que como índice de referencia sustitutivo se aplique "el índice de referencia de Préstamos Hipotecarios, referido al conjunto de Entidades del Sistema Financiero que se publica en el Boletín Oficial del Estado, por el Banco de España".

   " - Se declare que el índice a aplicar en el referido contrato, sea el 0,25% establecido en el préstamo hipotecario.

   " - Como consecuencia de la nulidad de la estipulación anteriormente referida, y en virtud del art. 1303 CC, se condene a la entidad demandada a restituir al demandante, en concepto de cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula nula, la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, que de conformidad con lo exigido por el art. 219 Ley Enjuiciamiento Civil, se calculará con arreglo a las siguientes bases:

   " La suma de las diferencias entre las cantidades liquidadas por la entidad financiera, efectivamente abonadas por el prestatario en cada periodo mensual de amortización, y las cantidades que debería haber pagado en dichos periodos mensuales de amortización si el índice de referencia para el cálculo del interés variable hubiera sido 0,25 %, sin tener en cuenta la cláusula suelo declarada nula. Esta suma, desde la fecha de la firma del documento contractual hasta la fecha de interposición de la demanda, asciende a diez mil doscientos treinta y cuatro euros con trece céntimos (10.234,13 €).

   " El exceso resultante en cada periodo de amortización debe ser incrementado con el interés legal del dinero (de acuerdo con el art. 1303 CC), que se devengará desde el momento mismo en que se realizara el pago de cada cuota mensual hasta la efectiva restitución de las cantidades indebidamente cobradas.

   " b) Subsidiariamente respecto de lo inmediatamente anterior y como consecuencia de la nulidad de la Cláusula quinta, intereses, que se declare que el índice a aplicar en el referido contrato, en sustitución del Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de la modalidad de Cajas, sea el Euribor, manteniéndose el diferencial de 0,25 estipulado en el contrato.

   " Como consecuencia de la nulidad de la estipulación anteriormente referida, y en virtud del art. 1303 CC, se condene a la entidad demandada a restituir al demandante, en concepto de cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula nula, la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, que de conformidad con lo exigido por el art. 219 Ley Enjuiciamiento Civil, se calculará con arreglo a las siguientes bases:

   " La suma de las diferencias entre la cantidad liquidada por la entidad financiera, efectivamente abonada por el prestatario en cada periodo mensual de amortización desde el 24 de junio de 2008, y la cantidad que debería haber pagado en dichos periodos mensuales de amortización si el índice de referencia para el cálculo del interés variable hubiera sido el Euribor + 0,25 %, manteniéndose vigentes el resto de cláusulas financieras del contrato para el cálculo del interés variable hubiera sido el Euribor + 0,25 %, manteniéndose vigentes el resto de cláusulas financieras del contrato.

   " El exceso resultante en cada periodo de amortización debe ser incrementado con el interés legal del dinero (de acuerdo con el art. 1303 CC), que se devengará desde el momento mismo en que se realizara el pago de cada cuota mensual hasta la efectiva restitución de las cantidades indebidamente cobradas.

   " c) Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

2. - La demanda fue presentada el 30 de septiembre de 2015 y, repartida al Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Valencia, fue registrada con el núm. 1126/2015. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - El procurador D. Emilio G. Sanz Osset, en representación de Caixa Popular-Caixa Rural Sociedad Cooperativa de Crédito Valenciana, contestó a la demanda, solicitando su desestimación y la expresa condena en costas a la parte actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia, dictó sentencia 280/2016 de 5 de septiembre, cuyo fallo dispone:

   "Que debo acordar y acuerdo estimar parcialmente la demanda interpuesta a instancia de Jesús, contra Caixa Popular, y en consecuencia proceden los siguientes pronunciamientos:

   " 1) No ha lugar a declarar la nulidad de las clausula 3.2.1 IRPH, pero por imperativo de la DA 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, queda fijado como índice de referencia el EURIBOR más el diferencial pactado en el contrato para el IRPH desde el 1/11/2013.

   " 2) Se condena a la demandada al recálculo de los intereses del préstamo hipotecario de 24/06/2008 aplicando el EURIBOR más el diferencial pactado en el contrato para el IRPH desde el 1/11/2013 en adelante.

   " 3) Se condena a la entidad demandada a la devolución de cantidades cobradas por la aplicación del IRPH desde el 1/11/2013 hasta la fecha de la presente resolución, que se fijará en ejecución de sentencia deduciéndose las cantidades cobradas indebidamente por la diferencia de tipo de interés del IRPH con su diferencial y los intereses a Euribor más el diferencial que correspondía aplicar desde el 1/11/2013.

   " 4) Se declara la nulidad de la estipulación III "límites a la variabilidad de intereses" de la condición 5ª del contrato de 24/06/2008.

   " 5) Se condene a la entidad demandada a la devolución de cantidades cobradas por la cláusula suelo desde el 4/06/2013 (fecha de aclaración de la resolución de 9/05/2013) hasta la retirada de la cláusula, con los intereses del Art. 576 LEC desde la fecha de notificación de la presente, que se fijará en ejecución de sentencia deduciéndose las cantidades cobradas indebidamente por la diferencia de tipo de interés del Euribor más el diferencial y la cláusula suelo, cuya liquidación se efectuará en la forma prevista en el préstamo para la amortización anticipada del mismo.

   " 6) No procede imposición de costas".

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Jesús y por la representación de Caixa Popular- Caixa Rural Sociedad Cooperativa de Crédito Valenciana. Ambas partes se opusieron a los recursos interpuestos de contrario.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia, que lo tramitó con el número de rollo 2762/2016, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia 270/2017, de 28 de abril, cuyo fallo dispone:

"Estimamos íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Caixa Rural- Caixa Rural Cooperativa de Crédito C.V, y desestimamos el recurso formulado por la representación procesal de don Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia de 5 de septiembre de 2016, que se revoca parcialmente, y:

" Desestimamos íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de don Jesús contra la Caixa Rural- Caixa Rural Cooperativa de Crédito C.V., con condena en costas a la parte demandante que ha visto rechazadas sus pretensiones.

" En relación al recurso de apelación formulado por la entidad, procede efectuar condena en costas en esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido para recurrir, de acuerdo con la disposición adicional 15ª de la LOPJ.

" En relación al recurso de apelación formulado por el Sr. Jesús, procede la condena en costas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido".

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - La procuradora D.ª Elvira Orts Rebollida, en representación de D. Jesús, interpuso recurso de casación.

   El motivo del recurso de casación fue:

   "Primero.- Con fundamento en el art. 477.2.3º LEC, por existencia de Jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. Infracción del art. 82 RDL 1/2007, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, en relación a la doctrina jurisprudencial sobre el deber de transparencia reforzada o segundo control de transparencia instaurado por la STS 241/2013, de 9 de mayo (y confirmada por las posteriores STS 464/2014, de 8 de septiembre; STS 138/2015, de 24 de marzo; STS 139/2015, de 25 de marzo; STS 222/2015, de 29 de abril, STS 705/2015, de 23 de diciembre; STS 367/2016, de 3 de junio, STS 41/2017, STS de 20 de enero; STS 171/2017, de 9 de marzo, STS 367/2017, de 8 de junio), en cuanto que la sentencia impugnada considera cumplido dicho deber de transparencia reforzada, por lo que respecta a la cláusula que estipula como índice de referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios a tres años de las Cajas de Ahorro (IRPH-Cajas), por la mera inclusión de la referida cláusula en la escritura de préstamo y en la oferta vinculante, sin considerar necesario para que el consumidor pueda conocer la carga económica que supone la inclusión de tal cláusula, aportar información sobre la evolución de dicho índice y su comparación con la evolución del Euríbor".

   "Segundo.- Con fundamento en el art. 477.2.3º LEC. Infracción del art. 82 Texto Refundido de la Ley general de Defensa de Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007) y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el carácter abusivo de una cláusula no transparente que causa en contra de la buena fe y en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se derivan del contrato".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 27 de mayo de 2020, cuya parte dispositiva dispone:

   "La Sala acuerda:

   " 1.º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús presentó escrito de interposición del recurso de casación (sic) contra la sentencia de 28 de abril de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9.ª), en el rollo de apelación n.º 2762/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 1126/2015 del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Valencia.

   " 2.º) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso, durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la secretaría y ambas partes podrán, además, hacer alegaciones sobre la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 (C-125/18).

   " Frente a esta resolución no cabe interponer recurso alguno".

3. - Caixa Popular-Caixa Rural Sociedad Cooperativa de Crédito Valenciana se opuso al recurso.

4. - La parte recurrente dejó transcurrir el plazo concedido para realizar alegaciones sobre la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 sin presentar escrito alguno de alegaciones, si bien una vez señalado día para la deliberación, votación y fallo del recurso, presentó escrito el 10 de diciembre de 2020 en el que solicitaba de nuevo la suspensión del procedimiento hasta que se resolviera la cuestión prejudicial "replanteada" por el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Barcelona o, subsidiariamente, la propia sala planteara cuestión prejudicial ante el TJUE, formulando las preguntas que indicaba en su escrito. Por providencia de 17 de diciembre de 2020 se denegó la solicitud de suspensión del recurso y se acordó que se estuviera a lo que pudiera acordarse en el momento procesal oportuno.

5. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 13 de enero de 2021, en que ha tenido lugar mediante el sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Antecedentes del caso

1. - El 24 de junio de 2008, D. Jesús y la Caixa Popular Caixa Rural Sociedad Cooperativa de Crédito Valenciana (en sucesivo, Caixa Popular) suscribieron una escritura de préstamo hipotecario.

   En dicha escritura se incluía esta cláusula (se suprime en la transcripción los extremos que consideramos irrelevantes):

   "REVISION DEL INTERES PACTADO.

   " El interés a pagar por el prestatario será revisado, por periodos anuales, a contar desde el día de hoy, con efectividad desde el día siguiente de su revisión, al alza o a la baja, tomándose como referencia el tipo de interés nominal anual variable:

   " TIPO MEDIO PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS DE LAS CAJAS A MÁS DE 3 AÑOS MAS 0,25 puntos, definido a continuación, del mes anterior publicado, en la fecha de la revisión a la que corresponda su aplicación. Sin redondeo, que se determina así:

   " Se entiende por tipo medio de los créditos hipotecarios nuevos, a más de tres años, para la financiación de vivienda libre de las CAJAS DE AHORROS, como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria a plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hayan sido financiados o renovadas por las Cajas de Ahorros durante el raes al que se refieran los índices, de acuerdo con la Resolución de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, de 4 de Febrero de 1.991 (B.O.E, del 9). Todo ello, según descripción detallada que se recoge en el "Boletín Económico del Banco de España" correspondiente a Diciembre de 1.993, bajo el título "TIPOS DE REFERENCIA RECOMENDADOS PARA LAS OPERACIONES DE CREDITO HIPOTECARIO A TIPO DE INTERES VARIABLE".

   [...]

   " El tipo medio así definido se publica mensualmente en el Boletín Estadístico del Banco de España y en el Boletín Oficial del Estado, o cualquier otro medio que en el futuro sustituya a los anteriores.

   " Si por cualquier causa dejase de publicarse el mencionado tipo, se aplicará aquel tipo de interés que legalmente le sustituya y, en su defecto, el tipo de interés sustitutivo que será: Índice adoptado por el Consejo de Administración de la Confederación Española de Cajas de Ahorro (CECA) TIPO ACTIVO DE REFERENCIA DE LAS CAJAS DE AHORRO, de 24 de Febrero de 1.988, del mes de Septiembre del año anterior al que corresponda su aplicación incrementado en 0,50 puntos. Sin redondeo. (Tipo de referencia Oficial, según la Circular 5/1.994 de 22 de julio de 1.994 del Banco de España, B.O.E. 3 de Agosto de 1.994).

   " Se entiende por Índice CECA como el noventa por ciento, redondeado a octavos de punto, de la media simple correspondiente a la media aritmética, eliminando los valores extremos de los préstamos personales formalizados mensualmente por plazos de un año a menos de tres y a la media aritmética eliminando los valores extremos de los préstamos con garantía hipotecaria formalizados mensualmente por plazos de tres años o más. Todo ello, según descripción detallada que se recoge en el "Boletín Económico del Banco de España" correspondiente a Diciembre de 1.993, bajo el título "TIPOS DE REFERENCIA RECOMENDADOS PARA LAS OPERACIONES DE CREDITO HIPOTECARIO A TIPO DE INTERES VARIABLE".

   [...]

   " El índice así definido se publica mensualmente en el Boletín Estadístico del Banco de España y en el Boletín Oficial del Estado, o cualquier otro medio que en el futuro sustituya a los anteriores.

   " Si dejase de publicarse el tipo de interés de referencia sustitutivo, se aplicará aquel otro que legalmente le sustituya, aplicando el mismo diferencial y, en su defecto, el tipo de interés aplicable a cada uno de los periodos siguientes sería el de la última revisión practicada [...]".

   Asimismo, en la escritura se contenía esta otra cláusula:

   "III.- LIMITE DE LA VARIABILIDAD DE INTERESES.

   " A efectos meramente hipotecarios respecto a terceros, el tipo de interés que resulte por aplicación de esta cláusula no podrá ser inferior al 3 por ciento ni superar en más de ocho puntos el inicialmente pactado, sin perjuicio de que dentro del carácter obligacional de este pacto pueda rebasarse dichos límites".

2. - El prestatario ha interpuesto una demanda contra Caixa Popular en la que solicita que se declare la nulidad de dichas cláusulas por ser abusivas, por aplicación de la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores y, en concreto, del art. 82. Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU).

   Respecto de la cláusula que fija como índice de referencia el IRPH-Cajas, en la demanda se alega que el prestatario "desconocía cuál es el procedimiento de cálculo de este tipo, sus diferencias con el Euribor y el riesgo potencial de que el tipo de interés no absorbiese de manera significativa las bajadas del coste del dinero, de las que sí se beneficia el Euribor". Alegó, entre otros muchos argumentos, que el IRPH ha estado siempre por encima del Euribor; que la entidad prestamista puede influir en la evolución del índice; y que no se le "presentaron cuadros históricos comparativos de la evolución del IRPH-Cajas y Euribor".

   Respecto de la cláusula titulada "límite de la variabilidad de intereses", la demanda invocó la doctrina contenida en la sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo, y alegó que la cláusula era nula por falta de transparencia porque no se informó al prestatario de que existía un suelo que le impediría beneficiarse de la bajada del índice de referencia.

   El demandante solicitó que se condenara a Caixa Popular a restituirle las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de estas cláusulas.

3. - El Juzgado de Primera Instancia desestimó la acción de nulidad respecto de la primera cláusula, pues afirmó que la cláusula que establecía como índice de referencia el IRPH-Cajas era válida, al tratarse de un índice regulado por las circulares del Banco de España. Pero consideró que a partir del 1 de noviembre de 2013 dicho índice no debió ser aplicado en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria 15.ª de la Ley 14/2013, por lo que desde esa fecha "se considera procedente la liquidación de los intereses del préstamo conforme al Euribor más el diferencial pactado en el contrato".

   Respecto de la cláusula titulada "límite de la variabilidad de intereses", consideró que establecía un suelo que impedía que el tipo de interés bajara por debajo del "suelo" fijado en la cláusula por lo que, declaraba la sentencia, al estar ese suelo (3% anual) muy próximo al interés inicial (5,701% anual), "el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza".

   En el fallo de la sentencia, el juzgado acordó que "[n]o ha lugar a declarar la nulidad de las clausula 3.2.1 IRPH, pero por imperativo de la DA 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, queda fijado como índice de referencia el EURIBOR más el diferencial pactado en el contrato para el IRPH desde el 1/11/2013", por lo que condenaba al recálculo de los intereses en esos términos. Asimismo, declaró la nulidad de la cláusula sobre "límites a la variabilidad de intereses", y condenó a la entidad financiera a la devolución del exceso cobrado al prestatario desde el 4 de junio de 2013, por ser la fecha del auto de aclaración de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo.

4. - Ambas partes apelaron la sentencia. El prestatario solicitó que se declarara la nulidad de la cláusula que fijaba el IRPH como índice de referencia y que la devolución de las cantidades indebidamente pagadas al banco por aplicación de la cláusula suelo se fijara desde que esta cláusula empezó a ser efectiva. Caixa Popular, en su apelación, solicitó que la demanda fuera desestimada íntegramente.

5. - La Audiencia Provincial estimó el recurso de Caixa Popular. Consideró que la cláusula que establecía el IRPH como índice de referencia era válida porque superaba los controles de incorporación y transparencia. Y respecto de la cláusula de limitación de la variación del interés, consideró que al estar fijada "a efectos meramente hipotecarios respecto de terceros", carecía de efectos obligacionales y no afecta a la contraprestación que el prestatario debe satisfacer por lo que "la trascendencia económica para el prestatario en orden al pago de intereses es nula, neutra". Como consecuencia de lo anterior, desestimó el recurso de apelación del prestatario.

6. - El prestatario ha interpuesto un recurso de casación basado en dos motivos, que han sido admitidos.

7. - Pocas semanas antes de la fecha señalada para la deliberación, votación y fallo del recurso de casación, el prestatario ha pedido la suspensión del recurso hasta que se resolviera la cuestión prejudicial "replanteada" (en expresión del prestatario) por el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Barcelona o que esta sala planteara tal cuestión, formulando las preguntas que proponía en su escrito.

Cuestión previa. Petición de suspensión por haberse planteado una nueva cuestión prejudicial

1. - No procede acceder a la suspensión solicitada por el recurrente, en primer lugar, porque ni siquiera consta que el TJUE haya dado curso a esa petición de cuestión prejudicial.

2. - Pero es que, además, el TJUE ya ha resuelto en la sentencia de 3 de marzo de 2020, dictada por la Gran Sala precisamente en la misma cuestión prejudicial C-125/2018 que ahora se replantea, las dudas que, desde la perspectiva del Derecho de la Unión, podía plantear la incorporación del índice IRPH a las cláusulas que determinan el interés remuneratorio del préstamo. Lo ha hecho, incluso, reformulando alguna de las cuestiones planteadas inicialmente por el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Barcelona, para garantizar que se le proporcionara una respuesta útil para dirimir el litigio del que conoce dicho Juzgado (apartados 27 y 28).

3. - Resulta, por ello, aplicable la propia doctrina del TJUE (sentencia de 9 de septiembre de 2015, asuntos C-72/14 y C-197/14 acumulados), según la cual "un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno [...], no está obligado, por un lado, a plantear cuestión alguna al Tribunal de Justicia por el mero hecho de que un órgano jurisdiccional nacional inferior, en un asunto similar al que debe dirimir dicho órgano jurisdiccional remitente y que versa exactamente sobre la misma clase de controversia, haya planteado al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial, y, por otro lado, tampoco está obligado a esperar la respuesta a dicha cuestión prejudicial".

4. - El TJUE llega a esta conclusión a través de los siguientes razonamientos:

   "55 El Tribunal de Justicia ya ha declarado que un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, cuando se suscita ante él una cuestión de Derecho de la Unión, ha de dar cumplimiento a su obligación de someter dicha cuestión al Tribunal de Justicia, a menos que haya comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente, o que la disposición del Derecho de la Unión de que se trata fue ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia, o que la correcta aplicación del Derecho de la Unión se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna. El Tribunal de Justicia ha declarado también que la existencia de tal supuesto debe apreciarse en función de las características propias del Derecho de la Unión, de las dificultades particulares que presenta su interpretación y del riesgo de divergencias de jurisprudencia dentro de la Unión ( sentencia Cilfit y otros, 283/81, EU:C:1982:335, apartado 21). [....]

   "57 A este respecto, procede recordar que corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que adopte, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia ( sentencia Eon Aset Menidjmunt, C-118/11, EU:C:2012:97, apartado 76).

   "58 Asimismo, debe señalarse que la jurisprudencia derivada de la sentencia CILFIT y otros (283/81, EU:C:1982:335) atribuye exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional la misión de apreciar si la correcta aplicación del Derecho de la Unión es tan evidente que no deja lugar a ninguna duda razonable y, consecuentemente, la de decidir no plantear al Tribunal de Justicia una cuestión de interpretación del Derecho de la Unión que se ha suscitado ante él ( sentencia Intermodal Transports, C-495/03, EU:C:2005:552, apartado 37 y jurisprudencia citada) y resolver bajo su propia responsabilidad ( sentencia Cilfit y otros, 283/81, EU:C:1982:335, apartado 16).

   "59 En consecuencia, corresponde únicamente a los órganos jurisdiccionales nacionales cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno apreciar, bajo su responsabilidad y de manera independiente, si se hallan en presencia de un acto claro.

   "60 De esta manera, si bien es cierto que, en un supuesto como el del asunto principal, un órgano jurisdiccional supremo de un Estado miembro debe tener en cuenta el hecho de que un órgano jurisdiccional inferior ha planteado una cuestión prejudicial, pendiente de resolver aún ante el Tribunal de Justicia, también es cierto que tal circunstancia no impide, por sí sola, al órgano jurisdiccional supremo estimar, una vez efectuado el examen de las condiciones formuladas en la sentencia Cilfit y otros (283/81, EU:C:1982:335), que se halla en presencia de un acto claro.

   "61 Finalmente, dado que la circunstancia de que un órgano jurisdiccional inferior haya planteado al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial del mismo objeto que la suscitada en el litigio que debe dirimir el órgano jurisdiccional que resuelve en última instancia no implica, por sí sola, que no se cumplen los requisitos de la sentencia Cilfit y otros (283/81, EU:C:1982:335), de manera que este último órgano jurisdiccional podría decidir no someter cuestión alguna al Tribunal de Justicia y resolver bajo su responsabilidad, procede considerar que tal circunstancia tampoco obliga a dicho órgano jurisdiccional supremo a esperar la respuesta del Tribunal de Justicia a la cuestión prejudicial planteada por el órgano inferior.

   "62 Esta afirmación queda, además, confirmada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual el artículo 267 TFUE no se opone a que las resoluciones de un órgano jurisdiccional cuyas decisiones pueden ser objeto de un recurso judicial de Derecho interno, y que ha planteado una cuestión al Tribunal de Justicia para que se pronuncie con carácter prejudicial, estén sujetas a los recursos normales establecidos en el Derecho nacional, que permiten a un órgano jurisdiccional superior resolver por sí mismo la controversia objeto de la cuestión prejudicial y asumir con ello la responsabilidad de garantizar el respeto del Derecho de la Unión (véase, al respecto, el auto Nationale Loterij, C-525/06, EU:C:2009:179, apartados 6 a 8)".

5. - En la aplicación de esta jurisprudencia debe tenerse en cuenta, además, que en este caso se trata de un "acto aclarado" por el TJUE en la sentencia de Gran Sala de 3 de marzo de 2020, de modo que el derecho de la Unión ya ha sido objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia ( sentencia del TJUE de 6 de octubre de 1982, asunto C-283/81, caso Cilfit ). La sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 ha dejado claro que, una vez establecidos cuáles son los parámetros para hacer el control de transparencia, corresponde a los tribunales nacionales apreciar en casa caso si la cláusula es transparente y, de no serlo, si resulta abusiva. El hecho de que el Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona haya dirigido al TJUE nuevas preguntas en la cuestión prejudicial C-125/18 no modifica esta conclusión, cuando ni siquiera consta que se le haya dado curso a esta nueva petición

6. - Por lo demás, esta sala ya ha declarado en la sentencia de pleno 581/2020, de 5 de noviembre, que "[l]a simple pendencia de alguna cuestión prejudicial ante el TJUE no puede impedir que este tribunal se pronuncie, salvo que el objeto de esa cuestión prejudicial sea verdaderamente relevante y no concurran los requisitos de la doctrina del acto claro o acto aclarado, puesto que, de lo contrario, el continuo planteamiento de cuestiones prejudiciales impediría que pudieran resolverse los recursos de casación en asuntos en los que es importante la fijación de doctrina jurisprudencial".

Formulación del primer motivo

1. - En el encabezamiento del motivo, el recurrente alega que la sentencia de la Audiencia Provincial infringe el art. 82 del RDL 1/2007, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, en relación con la doctrina jurisprudencial sobre el deber de transparencia reforzada o segundo control de transparencia instaurado por la STS 241/2013, de 9 de mayo, confirmada en varias sentencias posteriores.

2. - La infracción se habría producido, resumidamente, porque la sentencia impugnada considera cumplido dicho deber de transparencia reforzada, respecto de la cláusula que estipula como índice de referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios a tres años de las Cajas de Ahorro (IRPH-Cajas), por la mera inclusión de la referida cláusula en la escritura de préstamo y en la oferta vinculante, sin considerar necesario para que el consumidor pueda conocer la carga económica que supone la inclusión de tal cláusula, aportar información sobre la evolución de dicho índice y su comparación con la evolución del Euríbor.

Decisión del tribunal: desestimación del motivo

1. - Las cuestiones suscitadas en este recurso han sido resueltas en las sentencias del Pleno de esta sala 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que han aplicado la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) y en otras sentencias de este tribunal que han interpretado diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A cuyo contenido más extenso nos remitimos.

2. - Conforme a tales resoluciones, un primer parámetro de transparencia vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE, que permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.

   El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE es la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debe comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de "cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible".

3. - En caso de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determine la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT).

   Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre; 121/2020, de 24 de febrero; y 408/2020, de 7 de julio).

4. - Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17, Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

5. - Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

6. - Para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes -fiadores-, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).

7. - Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio determinante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

8. - Por último, las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre, consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.

9. - Las razones expuestas determinan la desestimación de este motivo del recurso de casación.

Formulación del segundo motivo del recurso

1. - En el encabezamiento del segundo motivo, el recurrente denuncia también la infracción del art. 82 TRLCU.

2. - Esta infracción se habría producido porque la Audiencia Provincial no ha declarado el carácter abusivo de la cláusula que establece que "[a] efectos meramente hipotecarios respecto a terceros, el tipo de interés que resulte por aplicación de esta cláusula no podrá ser inferior al 3 por ciento ni superar en más de ocho puntos el inicialmente pactado, sin perjuicio de que dentro del carácter obligacional de este pacto pueda rebasarse dichos límites". Esta cláusula es contraria al principio de accesoriedad de la hipoteca y perjudica al consumidor.

Decisión del tribunal: improcedencia de plantear cuestiones nuevas en el recurso de casación

1. - En lo que aquí interesa, el régimen jurídico de las hipotecas se basa en su carácter accesorio respecto de la obligación garantizada ( arts. 1876 del Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria). Por ser la hipoteca un derecho de realización de valor al servicio de la garantía de la efectividad de un crédito, este aparece en un principio como elemento principal y la hipoteca como elemento accesorio.

2. - Esta posición de accesoriedad supone, en el caso de la hipoteca constituida en garantía del crédito derivado de un préstamo a interés variable, que la hipoteca no puede garantizar el pago de un crédito por intereses en una cuantía superior a la que resulte exigible por la obligación garantizada.

3. - Sobre esta cuestión, la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 diciembre de 2015, declaró:

   "[...] la hipoteca que garantiza los intereses remuneratorios variables no pertenece al tipo de las hipotecas ordinarias o de tráfico sino a las hipotecas de máximo, por cuanto la propia variabilidad de tipo de referencia determina que se desconozcan inicialmente la cuantía a que ascenderán finalmente los intereses ordinarios vencidos. La naturaleza indeterminada o fluctuante de los tipos de interés variables impone, a efectos hipotecarios, la configuración de la garantía de los mismos, aunque lo sea en la misma hipoteca que el principal prestado, bajo la modalidad de una hipoteca de máximo, es decir, que la parte de la responsabilidad hipotecaria que los garantice debe calcularse a partir de la fijación de un tope máximo de interés aunque el de mercado llegare a ser mayor. Como consecuencia de ello, si los intereses devengados exceden de la responsabilidad máxima pactada ( artículos 144 de la Ley Hipotecaria y 240 del Reglamento Hipotecario), bien por fluctuar libremente o bien por estar afectados por una cláusula techo superior al tipo máximo a efectos hipotecarios, el acreedor no podrá reclamar la cantidad que exceda de esa cifra global, ya actúe contra el deudor o contra un tercero, pero si es válido el pacto. Lo que no es admisible es lo contrario, es decir, que el tipo máximo del interés, a efectos de la fijación de la responsabilidad hipotecaria por tal concepto, sea superior al límite fijado a efectos obligacionales, a la variabilidad del tipo de interés; y ello porque el carácter accesorio de la hipoteca respecto de la obligación garantizada ( artículos 104 de la Ley Hipotecaria y 1957 del Código Civil) imposibilita que se puedan garantizar obligaciones o importes no pactados, es decir, la discrepancia entre los términos definitorios de la obligación asegurada y los de la extensión objetiva de la hipoteca en cuanto al crédito ( artículos 9 y 12 de la Ley Hipotecaria y las Resoluciones de 9 de octubre de 2015)".

4. - De manera más concisa, la resolución de 17 de marzo de 1994 declaró:

   "El principio de accesoriedad de la hipoteca exige una obligación lícita existente o de posible existencia, y que la garantía, que puede ser inferior, no se extienda a más de la obligación".

5. - Lo expuesto determina que una estipulación como la contenida en la escritura de préstamo hipotecario, en la que se prevé que la hipoteca pueda garantizar un crédito por intereses superior al que resulta de la obligación garantizada, es contraria al principio de accesoriedad que resulta de los arts. 1876 del Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria.

6. - Ahora bien, lo anterior es ajeno a la acción ejercitada en la demanda y al fundamento de la misma. En la demanda se solicitó que se declarara la nulidad de esa cláusula por su carácter abusivo porque, se alegaba, había impedido que el prestatario se hubiera beneficiado de la bajada del índice de referencia a partir de un determinado nivel, y el predisponente no había informado adecuadamente al consumidor de tal extremo.

7. - La Audiencia Provincial, correctamente, ha desechado tales argumentos, puesto que la cláusula carece de efectos frente al prestatario, al que no ha impedido beneficiarse de la bajada del índice de referencia (a eso, y no a otra cosa, se refiere la Audiencia Provincial cuando afirma que la cláusula "no se ha aplicado en ningún momento al prestatario"), puesto que se trata de una previsión "a efectos meramente hipotecarios respecto a terceros".

8. - En consecuencia, las cuestiones relativas al principio de accesoriedad de la hipoteca y a la imposibilidad de que esta pueda extenderse más allá de la obligación garantizada fueron completamente ajenas a la pretensión formulada en la demanda, que se refirieron exclusivamente, como ya se ha expresado, a la existencia de una "cláusula suelo" que era abusiva porque había impedido al prestatario beneficiarse de la bajada del índice de referencia (lo que no era cierto), sin que se le hubiera informado adecuadamente de su existencia y de su incidencia sobre el coste del crédito. Se trata de una cuestión completamente nueva, inadmisible en el recurso de casación.

9. - Por estas razones, procede desestimar también este motivo.

Costas y depósito

1. - De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2. - Procede acordar también la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.