AAP Valencia 325/2020, 16 de Diciembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Diciembre 2020 |
| Número de resolución | 325/2020 |
Rollo 250/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
VALENCIA
A U T O Nº 000325/2020
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. PEDRO LUIS VIGUER SOLER
Magistrados/as:
Dª SUSANA CATALÁN MUEDRA
D. FRANCISCO JAVIER GARCIA-MIGUEL AGUIRRE
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En VALENCIA, a dieciséis de diciembre de dos mil veinte.
En los autos de Pieza de oposición a la ejecución [POE] - 001805/2016 1805/16 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 DE VALENCIA, promovidos por Dª Inmaculada, Teodosio representado por el Procurador D. JORGE VICO SANZ y dirigido por la Letrada Dª MARIA JOSE ALAMAR CASARES, contra CAJAMAR, representado por el Procurador D. GONZALO SANCHO GASPAR y dirigido por la Letrada Dª. MARIA TERESA MARCONEL CARPIO; se dictó Auto con fecha 4 de Octubre de 2019, cuya parte dispositiva DICE: "1.- SE DESESTIMA PARCIALMENTE, a los solos efectos de esta ejecución, la oposición formulada por el Procurador Sr/a VICO y VICO, en nombre y representación de Inmaculada y Teodosio, a la ejecución despachada a instancia del Procurador el Procurador Sr/a SANCHO, en nombre y representación de CAJAMAR, declarando procedente que la misma siga adelante con la inaplicación de la cláusula sexta de intereses moratorios.2.- No procede hacer declaración especial sobre condena en costas.".
Contra dicho Auto, por la representación de Dª Inmaculada y D. Teodosio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevando los autos a esta Superioridad, donde se tramitó la alzada, señalándose para su Deliberación y votación el día 14 de Diciembre de 2020.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER GARCIA-MIGUEL AGUIRRE.
Planteamiento y antecedentes.- La entidad bancaria CAJAMAR presentó demanda promoviendo procedimiento de ejecución universal frente a Dª. Inmaculada y D. Teodosio .
En el procedimiento de ejecución fue formulada oposición los ejecutados a través de su representación procesal al amparo del art. 695 LEC, en la que se alegaba la falta de legitimación activa de la entidad ejecutante al haberse titulizado el crédito hipotecario, la falta de legitimación pasiva por la misma causa, pluspetición y nulidad por abusiva de la cláusula que fija el tipo de interés referenciado al IRPH, nulidad por abusiva de la cláusula que fija el interés moratorio, nulidad de la cláusula que fija una comisión por posiciones deudoras, nulidad de la cláusula que establece la fianza y también la nulidad de la cláusula de cesión.
Por auto de 4 de octubre de 2019 se resolvió el incidente por el que únicamente se estimaba la oposición respecto de la declaración de nulidad de la cláusula que fija el interés moratorio, desestimándose respecto de las restantes alegaciones.
Frente a tal Auto se ha interpuesto por la parte ejecutada recurso de apelación, reclamando la revocación de la resolución recurrida por considerar que concurre la falta de legitimación activa y subsidiariamente pasiva y, en cualquier caso, nulidad por abusiva de la cláusula que fija el interés referenciado al IRPH, la nulidad por abusiva de la cláusula de posiciones deudoras, descontando la cuantías que se hayan abonado por la misma, la nulidad por abusiva de la cláusula de cesión del préstamo con sus consecuencias y la nulidad por abusiva de la renuncia a los derechos de la cláusula de fianza. Dado el oportuno traslado, la parte ejecutante se opuso al recurso de apelación y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
Por lo que se refiere a la falta de legitimación activa de la entidad bancaria ejecutante por la titulización del préstamo.
Como hemos señalado recientemente en Sentencia nº 246/2020 de 13 de mayo o en el 216/20, de 2 de octubre, aún en el supuesto de que el crédito hipotecario haya sido titulizado, es criterio de esta Sala que la entidad acreedora no pierde la legitimación para reclamar el crédito, remitiéndose dicho auto a la sentencia de 3 de junio de 2019, también de esta Sala, en la que decíamos lo siguiente: "... La legitimación viene siendo admitida, y así, entre otras la SAP de Madrid de 15 de octubre de 2018 -citada también por la SAP de Valencia de 17 de diciembre de 2018 -, señala lo siguiente: "1.- El marco jurídico de la titulización de créditos, en lo que aquí interesa, viene configurado por la Ley 2/1981, de 25 de marzo, del mercado hipotecario (en adelante, LMH) y RD 716/2.009 de 24 de abril que sustituyó íntegramente al RD 685/1992, de 17 de marzo, que la desarrollaba; la Ley 19/92, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulación hipotecaria y la Ley 5/2.015, de 27 de abril de fomento de la financiación empresarial en cuyo título III ( arts.15 a 42 ) se recoge el régimen jurídico actual de las titulizaciones. Y en esta, el art. 15.1 de la Ley 5/2015 define los fondos de titulización como patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, con valor patrimonial neto nulo.
-
- La legitimación activa ordinaria es de origen legal y corresponde al banco emisor que conserva la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario. La legitimación al Fondo se atribuye "por subrogación" y con carácter "subsidiario" activándose si la entidad financiera, donde reside la legitimación activa primaria, no actúa en defensa del crédito.
Así resulta del artículo 15 de la Ley 2/1.981 del Mercado Hipotecario que dispone "El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución. Si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación". Y de los artículos 30 y 31 del RD 716/2.009 a cuyo contenido nos remitimos. 3.- Existe una nutrida doctrina jurisprudencial que conviene en la legitimación del acreedor hipotecario, en casos de titulización del crédito hipotecario. Así, y sin animo exhaustivo, AAP de Madrid, Secc. 18a, 21/2015 de 28 de enero, AAP de Cádiz, Secc. 7.a, 45/2015 de 23 de marzo, AAP Barcelona 25 de noviembre de 2.016, AAP Barcelona, sección 19, 19 de julio de 2018, Recurso: 351/2018 . Y el AAP, Civil, de esta sección 8a, del 29 de mayo de 2017, rec. 239/2017 ".Y en términos similares, añade la SAP Girona de 4 de abril de 2019 que: "...es clara la legitimación activa del acreedor hipotecario para el inicio de la ejecución hipotecaria y también de la acción declarativa en reclamación de las cantidades adeudas y ejecución de la garantía hipotecaria, sin perjuicio de los derechos y acciones de los partícipes hipotecarios. Y tal legitimación también permanece en los casos de titulización, pues si la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora que lo ha creado, la entidad titular del préstamo y crédito sigue teniendo la legitimación activa para ejercer la acción ejecutiva, sin perjuicio de la legitimación de la gestora del fondo en los casos mencionados, incluso también la entidad titular del préstamo o crédito tendría legitimación pasiva para soportar cualquier acción contra ella".
Este mismo criterio se recoge también en otros autos anteriores de esta Sala pudiendo citarse entre otros los autos nº 18/2020 de 15 de enero, nº 570/2019 de 9 de diciembre y nº 523/2018 de 6 de noviembre, y se ha reiterado además en el reciente auto nº 369/2020 de fecha 29 de junio.
En consecuencia, la entidad bancaria ejecutante conserva la titularidad del crédito y le corresponde su custodia y administración y puede y debe ejercitar las acciones ejecutivas que sean oportunas derivadas del crédito para su defensa y satisfacción, en su caso, sin perjuicio de las facultades que a las sociedades gestoras del fondo reconoce el art 31 del RD 761/2009, lo que significa que ostenta plena legitimación activa para la formulación de la demanda ejecutiva que ha dado inicio al presente procedimiento de ejecución hipotecaria, lo que ha de conllevar la desestimación del motivo.
Por lo que se refiere a la falta de legitimación pasiva, por los mismos argumentos ya expuestos, simplemente no existe novación del contrato por la titulización del préstamo, que continúa siendo el mismo, por lo que resulta de aplicación el artículo 1528 CC alegado por la propia parte ejecutada, y la fianza continúa vigente sin mayor problema.
Por lo que se refiere a la nulidad por abusiva del tipo de interés referencia al IRPH, la doctrina jurisprudencial sobre la materia viene recogida en las muy recientes SsTS 595, 596, 597 y 598, todas ellas de 12 de noviembre de 2020.
En estas sentencias, el Pleno analiza el único antecedente en que se había pronunciado sobre este tipo de interés ( STS 669/2017, de 14 de diciembre) y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 3 de marzo de 2020 (cuestión prejudicial C-125/18) y parte de que el TJUE, por lo que se refiere a su transparencia, ha considerado que la publicación del IRPH en el BOE permitía al consumidor medio comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales...
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