SAP Girona 266/2019, 4 de Abril de 2019
| Ponente | FERNANDO FERRERO HIDALGO |
| ECLI | ES:APGI:2019:395 |
| Número de Recurso | 251/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 266/2019 |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 1ª |
Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1706642120178000510
Recurso de apelación 251/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Figueres
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 236/2017
Parte recurrente/Solicitante: Tomás
Procurador/a: Aurea Tetilla Iglesias
Abogado/a: JOSE LUIS VAZQUEZ CARRERA
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a: ROSA MARIA BARTOLOMÉ FORASTER
Abogado/a: Maria Paloma Garcia Melchor
SENTENCIA Nº 266/2019
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 4 de abril de 2019
En fecha 6 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 236/2017 remitidos por elJuzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Figueres a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Aurea Tetilla Iglesias, en nombre y representación de Tomás contra la sentencia de fecha 19/12/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora ROSA MARIA BARTOLOMÉ FORASTER, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
Decisió
Estimo la demanda interposada per BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,SA i declaro el venciment anticipat de la totalitat de l'obligació derivada del contracte i condemno Tomás i Jesús Carlos a estar i passar per aquesta declaració, així com a abonar a la part actora la quantitat de 60.372,24 més els interessos des de la interposició de la demanda i fins la totalitat des de la interposició de la demanda i fins la totalitat del pagament.
Ordeno així mateix la realització del dret d'hipoteca pel cas que no es paguin les quantitats degudes, per a procedir en execució de Sentència, a l'alienació del bé hipotecat, amb inclusió dels interessos moratoris meritats després de la interpel lació judicial, amb la prelació derivada de la garantia hipotecària i sens perjudici de la responsabilitat personal universal del deutor.
Així mateix, condemno a costes la part demandada."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el día 20/03/2019.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Fernando Ferrero Hidalgo.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
Se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D. Tomás, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Figueres de fecha 19 de diciembre del 2.017, en la que se estimó la demanda interpuesta por EL BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra dicho recurrente y en la que se solicitaba con carácter principal la declaración del vencimiento anticipado de la totalidad de la obligación de pago del contrato de préstamo hipotecario otorgado el día 11 de abril del 2.005, con devolución de las cantidades debidas que ascienden a la cantidad de 60.372,24 euros.
Con carácter subsidiario solicitaba la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones por parte del demandado al amparo de los artículos 1.124 y 1.129 del Código civil, con devolución de la misma cantidad.
Y con carácter subsidiario a las dos acciones anteriores, para el caso de que se desestime el vencimiento anticipado y la resolución del contrato, se condene al demandado al pago de la cantidad de 25.301,57 euros, que se corresponde con las cantidades vencidas y no pagadas.
En todo caso se solicitaba la realización del derecho de hipoteca, que garantizaba la devolución del préstamo hipotecario.
La sentencia estimó la primera de las acciones solicitadas, esto es, la procedencia del vencimiento del vencimiento anticipado, con devolución de la totalidad del préstamo, tanto de las cuotas vencidas y no pagadas, como las que faltan por vencer.
En el primer motivo del recurso se insiste en la falta de legitimación activa del BBVA para el ejercicio de las acciones relativas al préstamo hipotecario otorgado el día 11 de abril del 2.005 entre el Sr. Tomás con La Caixa de Manresa, al poder ser el préstamo titularidad de otra entidad, la sociedad ANTICIPA REAL STATE, S.L.U.
El motivo debe desestimarse pues no existe base probatoria para tener por probado que ésta sociedad sea la titular del crédito por cesión del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, pues, por un lado, el acta de liquidación de la deuda fue otorgada por tal sociedad, pero lo hizo en nombre y representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y no en nombre e interés propios, y en las reclamaciones extrajudiciales consta en la ante firma el BBVA, sin que en ningún momento aparezcan en tales reclamaciones ANTICPA REAL STATE que reclame la deuda para sí. Y, por otro lado, las alegaciones del recurrente sobre sus intenciones de pagar o de solucionar el litigio personándose en las dependencias del demandante son meras alegaciones de parte sin base probatoria alguna.
La demandante y apelada alegaba que el crédito había sido titulizado mediante escritura de constitución de FTA2015 Fondo de Titulización de Activos", dado que no se admitió el documento acompañado con la oposición, no puede declararse ello probado, pero aunque así fuera, debe señalarse que el titular del crédito seguiría siendo BBVA como sucesor de Caixa de Catalunya y ésta de Caixa de Manresa.
Dice el artículo 26.3 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril que " el emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios par la efectividad y buen fin del mismo, abonando a los participes, incluso de pago anticipado, el porcentaje que les corresponda en lo percibido del deudor hipotecario por concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones de la emisión ".
Y el artículo 30 regula la acción ejecutiva en los siguientes términos:
-
La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31.
-
Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, el titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la entidad emisora para la efectividad de los vencimientos de la misma por principal e intereses, según el porcentaje de participación y lo establecido en la emisión, siempre que el incumplimiento de tal obligación no sea consecuencia de la falta de pago del deudor del préstamo o crédito hipotecario participado .
Y el artículo 31 regula las facultades del titular de la participación
Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades:
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Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.
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Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste fuera inferior.
-
Si aquélla no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado en la cuantía correspondiente al porcentaje de su participación, tanto por principal como por intereses.
En este supuesto quedarán subsistentes la parte del préstamo o crédito no participado y las participaciones no ejecutadas como cargas preferentes, entendiéndose que el rematante las acepta y queda subrogado en la responsabilidad de las mismas, sin destinarse a su pago y extinción el precio del remate.
-
En caso de paralización del procedimiento seguido por la entidad emisora, el partícipe podrá subrogarse en la posición de aquélla y continuar el procedimiento.
En los casos previstos en las letras c) y d), el titular de la participación podrá instar del juez competente la incoación o continuación del correspondiente...
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