STS 702/2020, 17 de Diciembre de 2020

1. El Juzgado de Instrucción número 2 de Mérida, incoó Procedimiento Abreviado núm. 37/2018, por posible delito de prevaricación ambiental contra DON Ángel, DON Constantino, DON Avelino y DOÑA Encarnacion, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, Sección Tercera. Incoado el Rollo Procedimiento Abreviado 27/2018, con fecha 15 de enero de 2019, dictó auto 15/19 en el que se contienen los siguientes HECHOS:

"

1. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, después de acordada la apertura del juicio oral y de que le fuera remitido el Procedimiento Abreviado 637/2018 por el Juzgado de Instrucción 2 de Mérida y previo traslado a las partes para alegaciones, dictó auto declarando la competencia del Juzgado de lo Penal de Mérida que correspondiera por turno de reparto para el enjuiciamiento y fallo de la causa.

   Contra dicha resolución se han interpuesto tres recursos de casación con idéntico contenido por lo que van a ser objeto de contestación conjunta.

   En todos recursos se formulan dos motivos de impugnación y por razones metodológicas alteraremos el orden de resolución de los motivos.

2. En el segundo motivo y por el cauce de la infracción de derecho constitucional del artículo 852 de la LECrim se reprocha al auto impugnado la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Entienden los recurrentes que la cuestión que aquí se ventila no es sólo una simple cuestión de legalidad ordinaria - o mera discrepancia interpretativa sobre las normas de competencia, - sino como refiere la STS 272/2013, de 15 de marzo, "una sustracción, indebida e injustificada, del conocimiento del asunto al órgano al que la ley se lo atribuye" y ello es así porque se estima que los argumentos de la Audiencia Provincial de Badajoz son manifiestamente irracionales y arbitrarios.

   El motivo es improsperable. Aun cuando la interpretación legal que realiza la Audiencia Provincial de Badajoz no es compartida por esta Sala no por ello puede decirse que sea irracional o arbitraria. Justo es reconocer que los criterios de atribución de competencia en supuestos en que han de aplicarse modalidades penológicas "especiales", como el delito continuado, los concursos de delitos, delitos complejos y similares se prestan a dificultades hermenéuticas y a posturas discrepantes. El hecho de optar por una no supone la irracionalidad o arbitrariedad de la otra y en este caso la Audiencia Provincial, conociendo la doctrina de esta Sala, ha planteado una alternativa, no desde la irracionalidad, sino con sólidos argumentos jurídicos.

   Por lo tanto, no compartimos la afirmación de que la cuestión que se ventila excede de la pura legalidad ordinaria. Lo que se somete a nuestra deliberación es una mera controversia interpretativa que, conforme a la reiterada doctrina del máximo intérprete de la constitucional, carece de relevancia constitucional.

   Recuerda el alto tribunal en la STC 134/2010, de 2 de diciembre, "que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son, en principio, cuestiones de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias (por todas, STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 9). De forma que no puede confundirse el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido (entre otras, SSTC 164/2008, de 15 de diciembre, FJ 4, y 220/2009, de 21 de diciembre, FJ 3 y STC).

   El auto impugnado cita en apoyo de su tesis algunas sentencias del Tribunal Constitucional de la que destacaremos la STC 35/2000, de 14 de febrero, que permite discriminar cuándo estamos en presencia de un problema de legalidad ordinaria y cuándo hay vulneración del derecho constitucional. En esa sentencia no se resolvió una cuestión de competencia ordinaria entre dos órganos jurisdiccionales, como podría ser la que aquí se analiza, sino un pronunciamiento de mayor gravedad que si afectaba al derecho constitucional declarado en el artículo 24.2 CE. El máximo intérprete constitucional decía en aquella sentencia que en el caso sometido a debate no se analizaba "un deslinde y amojonamiento de distintos y colindantes ámbitos de actuación en hipótesis polémicas o en situaciones problemáticas sino de extraer del inferior un asunto que le es propio por una orden superior, atentando así directamente al principio de independencia judicial y al gobierno de las leyes, que se sustituye por el puro arbitrio".

   Se trataba de un caso en que un juez de instrucción que, en contra de lo dispuesto expresamente en la ley, se atribuyó la competencia de un asunto que correspondía a un juez de paz. Según Indicaba la propia sentencia, esa atribución se adoptó de forma arbitraria y en contra de un mandato legal claro, lo que suponía no sólo una incompetencia total y absoluta sino una alteración injustificada del sistema de recursos dado que la ley atribuía expresamente al juez de instrucción la competencia de apelación.

   Ningún paralelismo hay entre una situación como la que se describe en esa sentencia, en que se produce una atribución de competencia radicalmente ilegal, con la de este procedimiento, en el que únicamente se produce una controversia interpretativa, por más lo sea frente al criterio de esta Sala. El tribunal de instancia pretende un cambio de doctrina argumentando su decisión en derecho, de ahí que nos enfrentemos a una cuestión de legalidad ordinaria sin lesión del derecho constitucional invocado.

   El motivo se desestima.

3. En el primer motivo de los recursos y por el cauce de la infracción de ley se alega la violación de las reglas de atribución de competencia establecidas en el artículo 14 de la LECrim.

   La resolución que se somete a censura casacional afirma que, una vez declarada la apertura del juicio oral por el Juzgado de Instrucción, la Audiencia Provincial puede declararse incompetente si estima que el criterio competencial no es correcto, por aplicación del artículo 786.2 de la LECrim, singularmente cuando lo que se cuestiona es la competencia objetiva. Se alega que en este caso en que las acusaciones han calificado los hechos como un delito continuado de prevaricación administrativa pero no han pedido la agravación de la continuidad delictiva (pena superior en grado), la determinación de la competencia debe realizarse teniendo en cuenta la pena concreta solicitada y no la pena abstracta que se derivaría de la agravación establecida en el artículo 74 CP.

   Debe dejarse constancia, en primer lugar, que la misma sección de la Audiencia Provincial de Badajoz mantuvo igual criterio en un auto dictado el 11/10/2017 en un caso muy similar, sino idéntico, al presente, que fue anulado por esta Sala en la STS 502/2018, de 24 de octubre, dando cumplida respuesta a esta cuestión. Nuestro criterio fue el siguiente:

   "En primer lugar porque, como dijimos la sentencia de esta sala, 235/2016, 17 marzo , la doctrina de esta Sala tiene invariablemente declarado que cuando se ha procedido a la apertura del juicio oral --recuérdese que su dictado corresponde en el Procedimiento Abreviado al Juez de Instrucción--, no cabe modificación de la competencia objetiva declarada y hay que estar necesariamente a la doctrina de la perpetuatio iurisdiccionis, en cuanto ello supone el mantenimiento de una competencia declarada abierto el juicio oral, incluso en los casos en los que la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución de la competencia. Dicho de otro modo, abierto el juicio oral ante un órgano judicial --en el presente caso ante la Audiencia Provincial de Badajoz--, el proceso solo puede terminar por sentencia o por similar resolución. En tal sentido, se pueden citar, SSTS 700/2001 ; 1019/2004 ; 413/2008 ; 1351/2011 ; 8/2012 ; 1476/2012 ; 272/2013 ; 286/2013 ; 673/2013 o 697/2013 .

   En segundo término, para la determinación de la competencia ha de estarse a las pretensiones de las partes que, en atención al delito por el que han calificado, informan sobre el órgano competente. En ese sentido, todas partes han señalado como órgano competente para enjuiciar el hecho, a la Audiencia provincial. Además, ha de partirse de la pena abstracta prevista para el delito por el que se acuse, sin tener en cuenta la que en concreto haya sido pedida por las partes acusadoras. Esta interpretación de la norma resulta de comprobar que si con arreglo a la pena pedida en concreto, la más grave de las acusaciones hubiera de conocer del juicio oral el Juzgado de lo Penal en delitos que tienen prevista en abstracto una pena superior a los límites previstos en dicho art. 14.3, quedarían tales partes impedidas de modificar en ese mismo plenario sus conclusiones para pedir una sanción por encima de esos límites, a no ser que se quisieran soportar los trastornos procesales que llevaría consigo el que se pusiera fin a ese juicio oral para que se celebrara otro nuevo ante la Audiencia ( art. 793.8 de la LECrim ) como consecuencia de esa modificación de conclusiones y, en todo caso, tal Juzgado de lo Penal vería mutiladas las atribuciones que la Ley Penal atribuye al órgano jurisdiccional si por alguna razón fuera procedente imponer la pena por encima de esos límites del art. 14.3 .

   Tal consideración de la pena en abstracto, para delimitar las competencias entre la Audiencia Provincial y el Juzgado de lo Penal, es un criterio arraigado en la jurisprudencia de esta Sala, y de él parten en sus razonamientos tanto el auto recurrido y la representación del acusado, que se opone al recurso, como el Ministerio Fiscal al argumentar en contra. El problema radica en cuál sea esta pena abstracta en los casos de delito continuado. Conforme al sistema de punición que para estos supuestos prevé el art. 74 del Código penal , excluyendo los casos excepcionales de notoria gravedad y perjuicio a una generalidad de personas, la penalidad resulta de la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado".

   Consecuentemente, la pena abstracta correspondiente al delito es la prevista para el delito de prevaricación que podrá ser aumentada a la mitad superior, lo que supone que la pena de inhabilitación del artículo 404 pueda llegar hasta los 15 años, pena que excede de la competencia del juzgado penal y, por lo tanto, su enjuiciamiento corresponde a la Audiencia Provincial.

   De conformidad con la jurisprudencia antes citada, y de acuerdo a la pretensión de las partes del enjuiciamiento que en esta casación han reiterado, la cuestión deducida ha de resolverse en el sentido que postulan, es decir, declarando la competencia de la Audiencia provincial para el enjuiciamiento de los hechos toda vez que la pena susceptible de ser impuesta, corresponde a la Audiencia provincial. Si hay facultad de imponer penas superiores a las que determinan la competencia objetiva de los Juzgados de lo Penal, aunque las acusaciones no hayan hecho uso de esa facultad en sus calificaciones, la competencia ha de reconocerse en favor de la Audiencia provincial".

   Meses después, mediante auto de 04/06/2018, la misma Audiencia Provincial, pero su Sección Primera, dictó otro auto declarando la competencia del Juzgado de lo Penal, no por un problema de continuidad delictiva, como aquí acontece, sino por una problema de aplicación o no de un subtipo agravado en un delito de estafa, y esa resolución también fue anulada en casación por esta Sala mediante la más reciente STS 611/2019, de 11 de diciembre, confirmando la doctrina jurisprudencial de la anterior sentencia.

   La Sala de la Audiencia Provincial, conocedora del criterio de esta Sala, mantiene no obstante su criterio discrepante y ha justificado su decisión en distintos argumentos a los que seguidamente daremos contestación.

4. En el recurso la Audiencia Provincial justifica la oportunidad de su pronunciamiento por entender que las normas sobre competencia objetiva son de ius cogens o de derecho necesario y pueden ser apreciadas en cualquier momento, en tanto que afectan al derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley.

   Se trata de un alegato recurrente que ya se formuló en el anterior motivo de casación y que ahora se reitera como argumento de refuerzo de la interpretación normativa que propugna.

   Ya hemos dicho que la controversia que aquí se plantea no tiene alcance constitucional pero, en cualquier caso, es cierto que las cuestiones de competencia son de orden público y deben ser apreciadas incluso de oficio en cualquier momento del proceso, pero esta regla tiene sus límite por la concurrencia de un principio de singular relevancia, el de seguridad jurídica, también proclamado en la Constitución (artículo 9.3) y de ahí que la ley, a través de la interpretación que realice este tribunal, pueda establecer un momento preclusivo para el planteamiento o resolución de cuestiones de competencia.

   A este problema nos hemos referido en numerosas resoluciones a través de la figura de la "perpetuatio iurisdiccionis", según la cual el proceso debe ser resuelto teniendo en cuenta la situación jurídica establecida en un momento determinado. En el caso de la jurisdicción civil ese momento es la demanda y en el caso de la jurisdicción penal, como luego expondremos, es el del auto de apertura del juicio oral. Se trata de una regla que ha venido adquiriendo connotaciones de principio constitucional de gran valor democrático, derivado de la necesidad de garantizar el principio de seguridad jurídica.

   En cuestiones de distribución competencial ese principio exige que, en la medida de lo posible, se establezcan criterios uniformes y generales que ofrezcan certeza y que permitan la investigación y enjuiciamiento en tiempo razonable, tarea en la que esta Sala tiene una de sus principales razones de ser. De ahí que sea legalmente admisible la fijación de un momento en que la competencia del órgano judicial y, por extensión, la normativa aplicable al proceso quede perpetuada, se fije o determine de forma definitiva, y que a partir de ese momento el proceso sólo pueda terminar por sentencia o por una resolución de similar eficacia.

   Ese momento ha sido concretado por una línea jurisprudencial reiterada en el auto de apertura de juicio oral y la jurisprudencia y no sólo en materia de competencia objetiva sino también en otras cuestiones de naturaleza concomitante como los aforamientos ( STS 869/2014, de 10 de diciembre).

5. El segundo argumento del auto impugnado es que el artículo 786.2 de la LECrim autoriza a la Audiencia Provincial a pronunciarse sobre su propia competencia y se considera que dicho precepto abarcaría supuestos de falta de competencia objetiva, como el resuelto en el auto impugnado.

   Lo primero que cabe objetar a tal planteamiento es que la Audiencia Provincial no haya esperado a la celebración del juicio para decidir sobre su competencia, sino que haya abierto un incidente no previsto en la ley, anticipando un planteamiento que, de ser factible, sólo podría llevarse a cabo al inicio de las sesiones del plenario. Lo segundo que cabe objetar es que haya actuado de oficio, ya que el precepto que comentamos permite al juez resolver en ese momento procesal únicamente sobre las cuestiones que le planteen las partes.

   Pero al margen de estas cuestiones procedimentales, que tienen su importancia, y reconociendo que el artículo 786 abre un trámite para que "las partes puedan exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial", entendemos que este precepto permite la corrección de errores manifiestos de determinación de competencia, pero no faculta al tribunal para cuestionar la viabilidad de la pretensión acusatoria so pretexto de pronunciarse sobre su propia competencia.

   En el auto de apertura de juicio oral se determinan los presupuestos objetivos y subjetivos del proceso y esa decisión del Juez de Instrucción es irrecurrible y no puede ser revisada por el órgano de enjuiciamiento. Si puede, en cambio, tomar alguna determinación sobre su competencia, pero con respeto escrupuloso al ámbito objetivo y subjetivo previamente determinado en el auto de apertura de juicio oral.

   Se afirma también y es cierto que no son infrecuentes errores en la determinación del órgano de enjuiciamiento por parte de las acusaciones y también, en ocasiones, por una falta del debido control del Juez Instructor. Ante tal eventualidad es factible que la Audiencia Provincial declare la competencia del Juzgado de lo Penal pero siempre que ese error se derive de una falta de correspondencia entre las penas abstractas asignadas a los delitos objeto de acusación y la competencia declarada.

   En este caso no ha habido error alguno en la determinación de la competencia por parte del Juez de Instrucción sino un criterio erróneo de la Audiencia Provincial al determinar qué ha de entenderse por pena abstracta en un delito continuado.

6. En efecto, el Juzgado de Instrucción dictó auto de apertura de juicio oral, teniendo por formulada acusación contra los acusados en los términos interesados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, quienes habían calificado los hechos como delito continuado de prevaricación ambiental o, subsidiariamente como delito de prevaricación administrativa, conforme a los artículos 329.1, 404 y 74 del Código Penal. Esa calificación permitiría imponer una pena de inhabilitación superior a los 10 años por lo que la competencia de enjuiciamiento correspondería a la Audiencia Provincial, de conformidad con lo previsto en el artículo 14, apartados 3 y 4 de la LECrim. Por tanto, atendiendo al ámbito objetivo y subjetivo definido en el auto de apertura del juicio oral, la competencia correspondía a la Audiencia Provincial.

   En el auto se insiste que en los casos de continuidad delictiva la pena de referencia para determinar la competencia deber ser la solicitada en el escrito de acusación y no la abstracta computando la agravación que se deriva del artículo 74 CP. El criterio de esta Sala está plenamente asentado y tiene sólidos argumentos, si bien debemos precisar que se circunscribe al delito continuado y no a otras figuras que puedan guardar cierta afinidad.

   En la ya lejana STS 599/1999, de 22 de abril, se abordó este mismo problema y la doctrina fue terminante. Esa resolución se refería al entonces vigente artículo 69 bis CP, que es muy similar al actual artículo 74 CP, en cuanto permitía agravar la pena en supuestos de continuidad delictiva hasta la mitad de la pena superior en grado del delito correspondiente. Se dijo entonces lo siguiente:

   " El problema radica en cuál sea esa pena abstracta en los casos de delito continuado conforme al sistema de punición que para estos supuestos preveía el art. 69 bis CP 73 , según la redacción que le dio la importante modificación penal de 1.983.

   Tal art. 69 bis, para las figuras generales de delito continuado (es decir, excluyendo los casos excepcionales de notoria gravedad y perjuicio a una generalidad de personas), ordenaba la imposición de la pena señalada para la infracción más grave en cualquiera de sus grados, "que podrá ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior".

   Y lo que aquí se discute es si, para determinar esa pena abstracta que ha de servir de criterio para la delimitación de competencias entre la Audiencia Provincial y el Juzgado de lo Penal, han de tenerse en cuenta o no esas facultades discrecionales de elevación de la sanción hasta el grado medio de la pena superior.

   Entendemos, de acuerdo con la parte recurrente y de conformidad con la jurisprudencia antes citada, que tal cuestión ha de resolverse en sentido afirmativo, sin tener en cuenta la circunstancia de que en concreto las partes acusadoras, al hacer sus calificaciones provisionales, hicieran o no uso de tal facultad discrecional a la hora de pedir las correspondientes penas. Si hay facultad de imponer penas superiores a las que determinan la competencia objetiva de los Juzgados de lo Penal, aunque las acusaciones no hayan hecho uso de esa facultad en sus calificaciones, la competencia ha de reconocerse en favor de la Audiencia Provincial.

   Esto significa, y no otra cosa, la consideración de la pena en abstracto a los efectos que aquí estamos examinando: la subida de pena prevista por el art. 69 bis CP , aun no siendo de carácter preceptivo, ha de tenerse en cuenta para la aplicación de los apartados 3 y 4 del art. 14 CP , según la redacción que tenía tal art. 69 bis"

   El mismo criterio se había seguido en la anterior STS 1485/1998, de 27 de noviembre, en la que separándose del parecer de la Fiscalía General del Estado (Circular 1/1989 FGE), introdujo otros argumentos que se añaden a los anteriores, afirmando que de seguirse el criterio el criterio contrario quedaría en manos de la acusación elegir el órgano de enjuiciamiento, según se pidiera o no esa penalidad agravada y también podría dar lugar a posible usos ilegítimos de la facultad de modificación de las conclusiones, sustrayendo al Juzgado de lo Penal en el último momento la competencia para resolver el caso.

   En esa misma sentencia se recordaba una reflexión importante y que ya había tenido reflejo en la STS 19/09/1996, que el delito continuado es una realidad jurídica con entidad ontológica, de existencia autónoma y que es la traducción en el ámbito jurídico-penal de una realidad natural detectable fuera de él ( STS de 9 de noviembre de 1982; 2 de julio de 1984 ; y 21 de marzo de 1986), lo que constituye un argumento dogmático adicional que refuerza la idea de que la pena abstracta del delito continuado sea el referente para la determinación de la competencia de enjuiciamiento.

7. El auto impugnado añade que no es razón suficiente para desechar su criterio la idea de que impide a la acusación modificar sus conclusiones en el trámite final del juicio seguido ante el Juzgado de lo Penal.

   Es cierto que una vez remitida la causa a dicho Juzgado siempre cabría hacer uso de la previsión contenida en el artículo 785.5 de la LECrim, y caso de que hubiera un cambio de calificación en conclusiones definitivas y la pena solicitada excediera de la competencia del Juzgado de lo Penal, podría acordarse la suspensión del juicio y la celebración de uno nuevo ante el órgano competente.

   Pero los inconvenientes de semejante planteamiento resultan evidentes. La repetición de un juicio siempre es una mala solución, que sólo debe adoptarse cuando no haya otra opción, y conlleva, en la mayor parte de los casos, además de muchos otros inconvenientes, la lesión del derecho a un juicio en plazo razonable. El artículo 785.5 de la LECrim sólo ha de utilizarse cuando como consecuencia del cambio de calificación en el trámite de conclusiones la pena solicitada exceda del ámbito competencial del órgano de enjuiciamiento. Puede ocurrir esa eventualidad, pero ningún sentido tiene atribuir la competencia al Juzgado de lo Penal cuando la puede perder por un cambio de calificación en el trámite de conclusiones definitivas, dando lugar a que el juicio se deba repetir.

8. Ni siquiera la razón de cierre expuesta en el auto impugnado justifica el posicionamiento de la Audiencia Provincial. Se dice que atribuyendo la competencia a la Audiencia Provincial se limita el derecho a la doble instancia, afirmación que no podemos compartir por dos razones:

   De un lado, se ha generalizado la doble instancia penal desde la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, por lo que los inconvenientes que se proclaman tendrían muy poco recorrido en el futuro.

   De otro lado y en relación con las sentencias de las Audiencias Provinciales, dictadas en causas incoadas con anterioridad a la reforma de 2015, en las que no cabe recurso de apelación, debe recordarse que nuestro recurso de casación penal, que en esos casos permite una amplia revisión de la valoración probatoria a través de la invocación del principio de presunción de inocencia, cumple con las exigencias del derecho a la doble instancia o más bien del derecho a que el fallo condenatorio y la pena sean revisados por un tribunal superior, reconocido en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19/12/1966. Los pronunciamientos sobre esta cuestión son múltiples, tanto de esta Sala, como del Tribunal Constitucional y del TEDH (SSTS 2047/2002, de 28 de noviembre y 1123/2007, de 26 de diciembre; SSTC 106/1988, de 8 de junio y 12/2002, de 28 de enero y STEDH 22/05/2006 e incluso Dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la ONU 115/2003, 1389/2005 o 1399/205).

   Por cuanto antecede y de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal procede la estimación parcial de los tres recursos.

9. A tenor del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben declararse de oficio las costas procesales derivadas del recurso de casación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Estimar parcialmente los recursos de Casación interpuesto por la representación procesal de don Ángel, don Avelino y doña Encarnacion contra auto de 15 de enero de 2019, dictado por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Tercera, que casamos y anulamos, acordando la remisión de la causa a dicho tribunal para que proceda al enjuiciamiento de la causa.

2. Declarar de oficio el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que contra la presente resolución no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Antonio del Moral García

Susana Polo García

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Leopoldo Puente Segura