STSJ Comunidad de Madrid 752/2020, 26 de Octubre de 2020
| Ponente | LUIS LACAMBRA MORERA |
| ECLI | ES:TSJM:2020:12719 |
| Número de Recurso | 226/2020 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 752/2020 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0018855
Procedimiento Recurso de Suplicación 226/2020
MATERIA: DESPIDO Y DERECHOS
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 20 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 424/18
RECURRENTES/RECURRIDOS: D. Basilio, ERONOVA SL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a veintiséis de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON LUIS LACAMBRA MORERA PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONES, Dª SUSANA Mª MOLINA GUTIÉRREZ, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 752
En el recurso de suplicación nº 226/20 interpuesto por la Letrada Dª LETICIA GARCÍA GARCÍA, en nombre y representación de D. Basilio, y por el Letrado D. ANGEL LUIS HECTOR DOMÍNGUEZ en nombre y representación de AERONOVA SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de MADRID, de fecha 27 DE SEPTIEMBRE DE 2019, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.
Que según consta en los autos nº 424/18 del Juzgado de lo Social nº 20 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Basilio contra, AERONOVA SL en reclamación de DESPIDO Y DERECHOS, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 27 DE SEPTIEMBRE DE 2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda de despido formulada por D. Basilio
CONTRA LA EMPRESA AERONOVA S.L. y siendo parte el Ministerio Fiscal, que no comparece pese a estar citado en legal forma, debo declarar y declaro improcedente el despido del actor de fecha de efectos de 28.02.2018 condenando a la empresa demandada a que, a su elección que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia, le readmita en su mismo puesto de trabajo o le indemnice en la suma de 6.675,68 euros, de la que ya tiene percibida la suma de 1.567.97 euros entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación y el trabajador habrá de reintegrar la indemnización percibida."
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
" PRIMERO.- El actor ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde 25 de julio de 2015, perteneciendo al grupo profesional de Tripulantes de Cabina de Pasajeros, percibiendo un salario mensual de
2.275,93 euros, con prorrata de pagas extras (promedio de las doce ultimas nominas percibidas).
La empresa demandada comunica al actor en fecha de 28 de febrero 2018 y efectos de mismo día su despido al amparo del art 52 d) ET basado en las reiteradas faltas de asistencia a su puesto de trabajo, aún justificadas pero intermitentes en el tiempo, que han superado el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, habiendo a su vez superado el total de sus faltas de asistencia en los doce meses anteriores el 5% de la jornadas hábiles, y habiendo superado también el 25% en un periodo de cuatro meses, conforme a lo establecido en el referido precepto normativo antes aludido y en virtud del que se establece la extinción del contrato de trabajo por numerosas faltas de asistencia al trabajo (...) .
En ese sentido, y sin haber computado como faltas de asistencia su puesto de trabajo, a los efectos del citado precepto normativo aludido en el apartado que antecede, las ausencias derivadas de los supuestos de hecho que en el mismo se relacionan, tales como, las debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, accidente de trabajo (...), lactancia, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y haya tenido una duración de más de 20 días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud según proceda. Tampoco se computarán las ausencias comunica a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.
Teniendo en cuenta lo anterior, la empresa ha analizado sus ausencias y entiende que se dan los presupuestos para poder proceder a la extinción de su contrato por dicha causa. Se ha podido constatar que sus faltas de asistencia a su puesto de trabajo, aún justificadas, superan ampliamente el umbral legal del 20% de las jornadas hábiles en un período de dos meses consecutivos, es decir que los meses de enero y febrero de 2018 ud. tenía 30 días programados y usted ha superado ampliamente los días de ausencia, ya que el 20% son ocho días y ud. se ha ausentado un total de diez días entre los meses de enero y febrero del presente año en curso, es decir su absentismo ha sido superior al 30% en los dos últimos meses, a su vez que el total de sus faltas de asistencia en los doce meses anteriores supera muy ampliamente el cinco por cien de las jornadas hábiles, ya que de 240 jornadas hábiles de febrero 2017 a febrero de 2018 ud. se ha ausentado un total de 35 días, es decir usted ha tenido un porcentaje de absentismo muy superior al 5% durante los últimos doce meses y por otro lado en cuatro meses discontinuos; en febrero 2017, de diez días hábiles que tenía programados usted estuvo dos días de incapacidad temporal; en julio de 2017 de 22 días programados ud. se ausentó cuatro días; en octubre de 2017 de once días programados se ausentó cinco días y, en enero de 2018, de 22 días programados ud. se ausentó ocho días, por lo que de 65 días que usted tenía que trabajar en los meses anteriormente reseñados ud. se ausentó diecinueve días, lo que supera el 25% que establece el artículo 52 d) ET .
La empresa pone a disposición del actor la indemnización de 20 días por año de servicio en la suma de
1.564,97 euros y asimismo el importe del preaviso incumplido por importe de 450,15 euros y 323,41 euros correspondientes a haberes y partes proporcionales devengadas y no abonadas a la fecha de la notificación de la carta (Doc nº 3 ramo empresa y Doc nº 3 ramo actora).
El actor es afiliado a la central sindical UGT. En el mes de noviembre 2017, se convocaron elecciones a representantes los trabajadores (comité de empresa) para el centro de trabajo de Madrid aeropuerto Adolfo Suarez.
Tras los trámites correspondientes de convocatoria, constitución de mesa, el actor formaba parte de la candidatura presentada por UGT en el puesto número ocho de nueve vocales o representantes a elegir, fue candidato y promotor de las mismas.
Las elecciones se celebraron el 7 de febrero 2018 resultando elegidos seis representantes de la candidatura de UGT entre los que no se encontraba el actor y tres representantes de la candidatura del sindicato SEPLA. (Doc nº 6 ramo empresa y Doc nº 4 y 5 ramo actora).
La empresa demandada impugnó el proceso electoral, desistiéndose posteriormente del mismo en escrito fechado con el 8 de marzo de 2018 (Doc nº 7 ramo actora).
Obra al Doc nº 8 ramo empresa, correo electrónico acusando recibo de la comunicación de despido del Presidente del comité de empresa de OVA en Madrid y miembro de la sección Sindical de UGT en OVA, que se tiene por reproducido.
Obran a los Doc nº 8, 9 y 10 ramo actora, respectivamente, anamnesis clínico-médica del actor, informe de medicina interna y su participación en un ensayo, (TANGO) internacional, que se tienen por reproducidos
Obra al Doc nº 5 ramo empresa, procesos de baja de incapacidad temporal de 2018 del actor, que se tiene por reproducido
No han quedado acreditadas las programaciones, jornadas hábiles y no hábiles del actor relativas al año 2017 y enero y febrero del año 2018.
Obran al Doc nº 7 ramo empresa, cartas de despido de otros trabajadores de las mismas fechas y por las mismas causas, que no constan que fueran afiliados o candidatos del proceso electoral.
El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación de los trabajadores, perteneciendo a la Sección Sindical de UGT-AERONOVA y encontrándose afiliado a la central mencionada..
Se ha intentado el preceptivo acto de conciliación en fecha de 23.03.2018 celebrándose en fecha de
13.04.2018 con el resultado de sin efecto."
Con fecha 23 de octubre de 2019 se dictó por el Juzgado de lo Social Auto de Aclaración de Sentencia, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE ACUERDA ACLARAR que la antigüedad del trabajador es de 09/05/2016 y el salario promedio de las últimas 12 nóminas es de 1.427,86 euros, quedando fijada la indemnización en la cuantía de 2.879,80 euros, manteniendo inalterado el resto de pronunciamientos en la sentencia."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 21 de octubre de 2020.
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