STS 696/2020, 16 de Diciembre de 2020

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Roquetas de Mar instruyó sumario con el nº 1/2010 contra Héctor, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, que con fecha 17 de diciembre de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

" Sobre las 6.00 horas del día 4 de junio de 2006 Delia salió del pub "Scala" de Roquetas de Mar (Almería) en dirección a una parada de taxis cercana. El acusado, Héctor, ciudadano marroquí con NIE NUM000, que había mantenido relaciones sexuales consentidas con ella el día anterior, con ánimo libidinoso la siguió hasta una zona poca iluminada. Delia le dijo que se fuera pero el acusado la sujetó con fuerza de la muñeca, la tiró al suelo, le bajó las bragas, le subió la falda y la penetró con su miembro por vía vaginal hasta eyacular.Como consecuencia de lo descrito Delia sufrió una mínima escoriación en la región media del labio inferior y escoriación lineal de 2 cm de longitud en la cara interna del muslo derecho, a la altura de la ingle derecha. La perjudicada no reclamó indemnización. El acusado declaró como imputado el 8/6/06 y la instrucción finalizó por auto de 21/5/13, si bien el acusado estuvo en situación de busca por requisitorias desde el 31/5/07 hasta el 7/5/08 y desde el 11/6/10 hasta el 10/4/13. El 17/4/14 se dictó auto de admisión de pruebas, señalando el juicio oral para junio de ese mismo año, si bien se hubo de suspender por resultar imposible localizar al acusado, que estuvo nuevamente en busca y captura desde el 8/7/14 hasta el 7/11/19".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Héctor, como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de agresión sexual con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena principal de 6 años y 6 meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo período y de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Delia, su domicilio y lugar de trabajo, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante 7 años y 6 meses, imponiéndole asimismo el pago de las costas procesales. Le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación del acusado D. Héctor , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Héctor , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por quebrantamiento de forma por el cauce del art. 851 número 1, 2 y 3 de la L.E.Cr. por existir contradicción entre los hechos declarados probados, por no haberse probado los hechos alegados por la acusación y por no haberse resuelto sobre los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.

Segundo.- Por infracción de ley, por el cauce del art. 849 número 1 y 2 de la L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 180.1.3 C.P., en atención a la ausencia de delito de agresión sexual por no concurrir los elementos de violencia o intimidación exigidos por el tipo penal aplicado, al estar ante un delito de abuso sexual del art. 181 del C.P. y no de agresión sexual del mismo cuerpo legal al no desprenderse de las pruebas practicadas violencia o intimidación ejercida sobre la Sra. Delia.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional a través del cauce del art. 852 L.E.Cr. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, protegida en el art. 24 de la C.E. al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad. Infracción del art. 741 L.E.Cr. y art. 5.4 L.O.P.J. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E. en su vertiente de inexistencia de la prueba de cargo suficiente, dado que las declaraciones de la testigo/víctima son contradictorias, vacilantes e inconsistentes en las manifestaciones de los hechos.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 15 de diciembre de 2020, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación del acusado Héctor, contra la sentencia 17 de diciembre de 2019, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, por delito de agresión sexual.

1.- Por quebrantamiento de forma por el cauce del articulo 851 numero 1, 2 y 3, de la ley de enjuiciamiento criminal por existir contradicción entre los hechos declarados probados, por no haberse probado los hechos alegados por la acusación y por no haberse resuelto sobre los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.

Debemos destacar, en primer lugar, que el recurrente articula su recurso por la vía del art. 851. 1, 2 y 3 LECRIM para luego, sorprendentemente, hacer mención a la presunción de inocencia, lo que ya, por sí mismo, conllevaría a la inadmisión del motivo por defecto en la forma, modo y contenido a la hora de articular el motivo, ya que si lo lleva a cabo por esta vía referida no puede sustentarse el mismo sobre la tesis de la presunción de inocencia.

Llevándose a cabo el motivo por la vía del art. 851 1, 2 y 3 LECRIM debemos recordar que esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado en sentencia 62/2013 de 29 Ene. 2013, Rec. 10145/2012 que:

"La esencia de la contradicción fáctica consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal modo que una afirmación reste eficacia a la otra, al excluirse entre sí, produciéndose con ello una laguna en la fijación de los hechos ( STS núm. 117/2007, de 13 de febrero). Ello supone que la contradicción ha de ser interna al hecho probado y de tal entidad que desemboque necesariamente en conclusiones insostenibles, de forma que los extremos fácticos a los que se atribuya el defecto se encuentren enfrentados, en oposición manifiesta, afectando además a hechos o circunstancias esenciales que influyan causalmente en el fallo ( STS núm. 16/2007, de 16 de enero).

Se aparta la recurrente de esta primordial exigencia y, en general, de la técnica casacional exigible al quebrantamiento de forma por contradicción fáctica. Y ello porque este primer vicio formal, objeto de consideración en innumerables precedentes jurisdiccionales de esta Sala, requiere:

1) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical, lo que significa que no solamente sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y, sobre todo, determinante de una incompatibilidad intrínseca en el seno del relato histórico, con recíproca exclusión de los dos términos contrapuestos;

2) que sea interna, en el sentido de que emane de los términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando los propios vocablos, expresiones o pasajes del relato;

3) que sea causal o, lo que es lo mismo, determinante de incongruencia, dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo de la sentencia; y

4) que sea relevante, en el sentido de insubsanable, de modo que, afectando a elementos esenciales de la resolución impugnada, la supresión de los términos contrapuestos determine la insuficiencia del relato como sustento fáctico del fallo de la resolución, pues si la contradicción afecta a un elemento intrascendente para la responsabilidad enjuiciada el defecto es inocuo ( STS núm. 360/2010, de 22 de abril)."

En este caso ( Sentencia del Tribunal Supremo 671/2016, de 21 de julio), para que sea viable este motivo es preciso la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias que conlleva, y semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado.

Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

Este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o existan omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( Sentencia del Tribunal Supremo 856/2015, 837/2015 o la más reciente 44/2016).

Por lo tanto, el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

La jurisprudencia reiterada de esta Sala (STS nº 671/2016, de 21 de julio), ha establecido que la contradicción consiste "en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

Consecuentemente, se deducen los siguientes requisitos para el éxito de este motivo de impugnación:

1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; por ello la contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia;

2. debe ser insubsanable, no siéndolo cuando, a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede entenderse en el contexto de la sentencia;

3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico;

4. que sea completa, es decir, que afecte a los hechos y a sus circunstancias;

5. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma" ( Sentencias del Tribunal Supremo 323/2005, 1024/2005, 248/2007, 474/2009 o 229/2016).

Así, no se da una falta de claridad en la narración de hechos probados que la parte recurrente denuncia, dado que los hechos probados han sido, no sólo narrados claramente, sino calificados debidamente en la esfera jurídico penal, expresando asimismo los motivos por los cuales debe considerarse al acusado autor de los mismos. Y que el recurrente no haya detentado un papel más relevante en la ideación criminal o promoción del fin delictivo desde un primer momento no le esculpa de responsabilidad por su decisiva colaboración posterior desde la comisión de retribuciones ya explicado con detalle.

Veamos cuáles son los hechos probados, a saber:

Sobre las 6.00 horas del día 4 de junio de 2006 Delia salió del pub "Scala" de Roquetas de Mar (Almería) en dirección a una parada de taxis cercana. El acusado, Héctor, ciudadano marroquí con NIE NUM000, que había mantenido relaciones sexuales consentidas con ella el día anterior, con ánimo libidinoso la siguió hasta una zona poca iluminada. Delia le dijo que se fuera pero el acusado la sujetó con fuerza de la muñeca, la tiró al suelo, le bajó las bragas, le subió la falda y la penetró con su miembro por vía vaginal hasta eyacular.

Como consecuencia de lo descrito Delia sufrió una mínima escoriación en la región media del labio inferior y escoriación lineal de 2 cm de longitud en la cara interna del muslo derecho, a la altura de la ingle derecha.

La perjudicada no reclamó indemnización.

El acusado declaró como imputado el 8/6/06 y la instrucción finalizó por auto de 21/5/13, si bien el acusado estuvo en situación de busca por requisitorias desde el 31/5/07 hasta el 7/5/08 y desde el 11/6/10 hasta el 10/4/13. El 17/4/14 se dictó auto de admisión de pruebas, señalando el juicio oral para junio de ese mismo año, si bien se hubo de suspender por resultar imposible localizar al acusado, que estuvo nuevamente en busca y captura desde el 8/7/14 hasta el 7/11/19."

Tras esto hay que señalar que el recurrente ha sido condenado, como señala en el FD nº 1 por:

"Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual de los art. 178 y 179 del Código Penal , que castigan como reo de violación al que "atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación" cuando "la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal (...)"."

Y el relato de hechos probados que se cuestiona por la vía del art. 851,1, 2 y 3 LECRIM recoge en concreto que ... con ánimo libidinoso la siguió hasta una zona poca iluminada. Delia le dijo que se fuera pero el acusado la sujetó con fuerza de la muñeca, la tiró al suelo, le bajó las bragas, le subió la falda y la penetró con su miembro por vía vaginal hasta eyacular. Como consecuencia de lo descrito Delia sufrió una mínima escoriación en la región media del labio inferior y escoriación lineal de 2 cm de longitud en la cara interna del muslo derecho, a la altura de la ingle derecha.

Con ello, ante la claridad de los hechos probados ello debería llevar a la desestimación del motivo, ya que es la vía impugnativa que se ejercita y la claridad de los hechos probados determina que no se cumple el presupuesto del "quebrantamiento de forma" que alega en cuanto al propio relato de los hechos probados.

De todos modos, y aunque está mal planteado el motivo técnicamente, y, como decimos, debería llevar de plano a la desestimación por la claridad de los hechos probados refiere que "no existe de las pruebas practicadas a lo largo de todo el procedimiento en modo alguno se consigue desvirtuar el Derecho a la presunción de inocencia que ampara a mi defendido" y señala que:

1. - La declaración de la víctima está plagada de contradicciones.

2. - Respecto del lugar exacto, el tiempo que hacía que le conocía, si consintió ser acompañada por él, cómo se llevó a cabo la violación, si un taxista fue a localizar al recurrente.

3. - Error en la valoración de la declaración del sr. Balbino.

4. - Que la víctima expresó en la causa su deseo de que se archivara y renunciar a cualquier indemnización.

5. - Que las lesiones pudieron producirse en la ocasión anterior en la que mantuvieron relaciones sexuales, lo mismo que los restos de semen encontrados.

   Pues bien, todo lo que expone el recurrente forma parte de la valoración de la prueba que ha llevado a cabo el Tribunal y queda lejos del formato articulado del motivo que sustenta ex art. 851 LECRIM, por cuanto, como señala el Fiscal, las contradicciones que alega no tienen nada que ver con el vicio que se denuncia, pues solo forman parte de la prueba testifical que debe ser valorada con inmediación y racionalidad por el Tribunal a quo. No puede confundirse el error en la redacción del relato histórico con las circunstancias que está alegando, ya que no forman parte de la queja casacional del art. 851 LECRIM. Además, lo que plantea supone una nueva valoración de la prueba que no está permitido en el cauce del citado precepto por el que se articula el motivo, y, por ello, debió ser inadmitido de plano.

   En cualquier caso, debemos recordar que el Tribunal ante el que se practicó la prueba con inmediación llegó a la más absoluta convicción de la veracidad de lo que expuso la víctima en su declaración, y así apunta, desarrollándolo de forma ordenada y sistemática, que:

1. - Credibilidad del relato de la víctima.

   Resultó determinante el testimonio de la perjudicada en el juicio oral. Ratificando en lo esencial cuanto había manifestado en sede policial (f. 29 y 34) y ante el Instructor (f. 143), vino a relatar que mantuvo relaciones sexuales con el acusado la noche anterior; el día de autos se lo encontró en una discoteca de madrugada; ella salió con la intención de coger un taxi y volver a su casa; él fue detrás; la perjudicada le dijo que se fuera, que no quería nada con él; sin embargo, el acusado la cogió fuerte de la mano en la esquina y la tuvo un rato ahí; ella se asustó, le dijo de ir a orinar para intentar librarse de él pero no consiguió que la soltara; se bloqueó y él la tiró al suelo y la penetró; luego la siguió hasta la parada de taxis. A preguntas de la defensa del acusado aclaró que la fuerza física consistió en cogerla del brazo (se señaló el brazo mientras lo explicaba) y de la muñeca, sin llegar a zarandearla. Cuando vio al taxista, que iba con dos muchachos, vio "el cielo abierto" y le pidió que la llevara a casa.

2. - Verosimilitud de lo narrado y persistencia en su declaración.

   El testimonio en examen es coherente en cuanto a su contenido, completo, contundente y rico en detalles, situando los hechos de manera lógica en el tiempo y el espacio y describiéndolos con claridad. Además, se mantuvo de forma persistente en lo esencial desde la primera declaración en 2006 hasta la fecha del juicio, pese al tiempo trascurrido, y no se ha alegado la existencia de móvil espurio alguno que pudiera comprometer su credibilidad.

3. - Corroboración de la declaración de la víctima.

   Determinados elementos periféricos vienen a corroborar la declaración de la víctima:

   a.- El testigo D. Balbino, reiterando lo que ya había expuesto en sede policial (f. 40), manifestó que, aunque hacía mucho tiempo, recordaba lo que sucedió. Él estaba de servicio en el taxi, creía recordar que fue un domingo de junio o julio, sobre las 7 de la mañana; se ocupó con dos camareros de "la Urba" (en alusión a la Urbanización de Roquetas de Mar); vio a la perjudicada y al acusado; éste llevaba una rebequilla de la mano; ella se acercó por la parte derecha y le pidió que la llevara; el declarante le contestó que estaba ocupado y ella, cuando vio que había gente dentro del coche, se derrumbó y se echó a llorar; el acusado salió corriendo cuando ella dijo "me ha violado, me ha violado". Los camareros llamaron policía y salieron todos a buscar por ahí. A preguntas del Letrado de la defensa explicó que al principio llegaron con naturalidad, como una pareja cualquiera; ella se derrumbó estando fuera del taxi, cuando vio que había gente en el interior y se sintió cobijada; decía "me ha violado, me ha violado" y el acusado, al escucharlo, se fue corriendo; el declarante no llegó verlo en la búsqueda; lo perdió de vista por su espalda.

   b.- El Sr. Balbino vino a corroborar una parte esencial del testimonio de la perjudicada, relatando la reacción que ella y el acusado tuvieron cuando se apercibieron de su presencia, instantes después de que sucedieran los hechos.

   c.- El informe médico forense obrante al folio 90 y ratificado por sus autores en el juicio oral concluye que la perjudicada presentaba momentos después de los hechos una mínima escoriación en la región media del labio inferior y escoriación lineal de 2 cm de longitud en la cara interna del muslo derecho, a la altura de la ingle derecha, ambas de reciente producción, siendo compatibles con una agresión física. De modo que disponemos de un nuevo elemento de carácter objetivo que corrobora y refuerza la versión de la Sra. Delia.

   d.- Por último, el informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 79 y 132 establece que se detectaron restos de semen en las muestras anal, vaginal y de las bragas usadas por la perjudicada que coinciden con las características genéticas del acusado. La defensa del acusado argumenta que esos vestigios pueden ser de las relaciones consentidas que acusado y perjudicada mantuvieron el día previo, teniendo en cuenta que, según los médicos forenses, tales restos pueden permanecer entre 5 y 7 días. Sin embargo, olvida que las tomas no sólo se efectuaron en la región anal y vaginal de la víctima sino también en sus bragas, habiendo aclarado la Sra. Delia ante el Instructor en su momento que las que vestía el día autos eran otras distintas de las que usó cuando tuvieron la primera relación, de naturaleza consentida (f. 143). Por tanto, esta prueba pericial corrobora también de manera contundente el relato de la perjudicada.

   e.- El acusado negó los hechos pero su relato resulta inverosímil. Manifestó que la Sra. Delia no dijo nada al taxista y que si se marchó llorando fue porque él le había trasladado su intención de dejar la relación al enterarse de que tenía marido. Esto choca de manera frontal lo que el Sr. Balbino, de cuya objetividad y neutralidad no se puede dudar al ser un tercero desconocido, relató en fase policial y en el plenario: que ella dijo "me ha violado, me ha violado" y el acusado se marchó corriendo."

   En este sentido, debemos recordar que en los casos de delitos sexuales nos encontramos con algunas características que es preciso tener en cuenta ante el alegato del recurrente de que los hechos no ocurrieron como se relata en la sentencia, y, así:

1. - La creencia del recurrente de que en el día anterior había tenido acceso carnal con ella no le otorga derecho a pensar que lo va a tener ese día aun con la negativa de la víctima.

   Con la actitud del recurrente, éste se atribuye un derecho a entender que tiene acceso a la relación sexual por la circunstancia de que el día anterior hubiere tenido otra semejante, lo que no puede aceptarse, al exigirse un consentimiento de la víctima para poder repetir el recurrente una relación que tiene que ser expresamente consentida por la mujer en cada caso, y no impuesta por una creencia personal del recurrente de que tenía derecho a ese acceso por la circunstancia de haberlo hecho el día anterior; y eso al final es lo que lleva a cabo según consta en la declaración de la víctima.

   Así, si esta se negó a aceptar la relación, el recurrente no debía continuar con su acto y respetar el derecho de la mujer a no tener esa relación sexual que le estaba reclamando él.

   No existe en el hombre un derecho de crédito sexual sobre la mujer y en ésta una deuda sexual con el hombre por ser éste su pareja, o haber mantenido relaciones sexuales anteriormente.

   Cada relación sexual debe ser consentida de forma individualizada, sin poder entenderse que existe una especie de derecho general a mantener relaciones sexuales con una mujer por el hecho de ser su pareja o haberlas tenido antes, ya que entenderlo así supone considerar a la mujer como un objeto y no como una persona que merece ser respetada. Y este tipo de conductas o reacciones se perciben en muchos casos en los que el agresor se cree revestido de un derecho adquirido sexual frente a la mujer.

   Hacerlo como lo ejecutó según consta en relato de hechos probados cogiéndola por la fuerza y llevando a cabo el acceso carnal supone el ataque a la libertad sexual por el que ha sido condenado.

   Existe, así, en la mujer un derecho de autodeterminación sexual, aunque se trate de una pareja o una persona con la que haya tenido una relación sexual previa, y debe exigirse su propio consentimiento cuando el agresor quiera tener acceso carnal y ésta se niegue a ello, aceptación que no es tácita por esa relación previa, sino que, como hemos expuesto, debe ser individualizada en cada caso. No hacerlo supone un ataque a su libertad sexual.

2. - La progresividad de las declaraciones de las víctimas de delitos contra la libertad sexual.

   Frente a las consideraciones del recurrente que alega que existen determinadas contradicciones, o matices distintos en las diversas declaraciones que ha efectuado, hay que tener en cuenta que los delitos sexuales, al igual que en otros casos, como, por ejemplo, el delito de trata de seres humanos, la víctima se encuentra en una situación de progresividad en su declaración, en el sentido de que, en muchas ocasiones, hasta se puede sentir culpable de lo que ha ocurrido, y puede ir introduciendo matices en sus declaraciones conforme se manifiesten y expongan las preguntas que le vayan formulando en las distintas posiciones y lugares en donde vaya declarando, añadiendo, o complementando, matices que no ha expuesto antes, sin que ello pueda suponer, o entenderse, como una contradicción, como se alega por el recurrente.

   No se puede exigir en casos tan graves como el que ha ocurrido una copia permanente del contenido de sus declaraciones, al modo de que fuera una especie de declaración aprendida que, incluso, podría llegar a dudarse de su veracidad, ya que la espontaneidad de esas declaraciones emergen tanto en cuanto va recordando determinados aspectos concretos, y teniendo en cuenta que la víctima del delito sexual en su mente tiende psicológicamente a intentar olvidar lo sucedido y a borrarlo de su mente, pese a lo cual acaba declarando cómo ocurrieron los hechos en la forma que aquí se ha expresado, y sin que los matices a que se refiere el recurrente tengan la consideración necesaria para dudar de la verosimilitud y credibilidad de la víctima que ha tenido el tribunal y lo ha expresado en su sentencia.

3. - Las modificaciones de matices en las declaraciones de las víctimas en los delitos sexuales no suponen contradicción que haga dudar de la veracidad de la declaración de la víctima.

   La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental de la defensa, según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

   Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras).

   Por otro lado, señala, también, esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 349/2019 de 4 Jul. 2019, Rec. 10079/2019 que:

   "Con respecto a las alegadas contradicciones debemos destacar que no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas que debe hacer una víctima en el proceso penal, desde la primera policial a la del juicio oral, con la existencia de contradicciones relevantes y puras.

   Así, la contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración, lo que no ocurre en este caso como validan tanto el Tribunal de instancia como el de apelación, pese a que el recurrente sostiene determinados extremos que no adquieren la relevancia suficiente como para entender que existen "saltos" relevantes en lo que declara la víctima.

   Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, víctimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario. No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.

   Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo.

   Nos movemos, entonces, en el terreno de la valoración de la prueba, que nos lleva al respeto del principio de inmediación, que no tiene alcance en sede casacional. Y ello, aparte de entender que la contradicción que se alega cuando se emplea este motivo por la vía de la presunción de inocencia no se refiere a declaraciones que se oponen entre sí, sino a declaraciones que no son idénticas.

   En algunos casos debe tenerse en cuenta las circunstancias que concurren a la hora de prestar declaración las víctimas, sobre todo cuando se trata de delitos contra la libertad o indemnidad sexual. Así, las víctimas de esta clase de delitos pueden ir venciendo barreras para ir concretando más aspectos de detalle que puede que no precisaran en las primeras declaraciones, al enfrentarnos a hechos que muchas víctimas prefieren ocultar, o que el impacto del delito les provoque una merma que no les lleva a expresarse con total detalle, y que solo el paso del tiempo permite que se extiendan en los mismos.

   El Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad. Es quien valora la prueba pericial de los peritos que examinan a las víctimas, a tenor de expresar si fabulan, o no. Es quien tras la práctica de la prueba lleva a cabo su examen conjunto y forma su convicción acerca de lo que declara el acusado, la víctima y los testigos.

   En esta línea, suele confundirse la existencia de matices en las declaraciones de víctimas y testigos, ampliatorias unas de otras, con la realidad de lo que debe entenderse por una declaración contradictoria, en cuanto viene a suponer que se contrapone o contradice de modo absoluto con lo declarado en una fase y otra.

   Ello suele darse cuando los acusados declaran en la fase sumarial a presencia letrada y en el juicio oral y existe una abierta contradicción entre ambas declaraciones, o lo mismo ocurre con los testigos. En estos supuestos es sabido que la vía procedente es la de la lectura de las declaraciones sumariales para "elevarlas al plenario" y poder el Tribunal llevar a cabo su función valorativa, otorgando más valor o credibilidad a una declaración frente a otra y motivando este alcance de la convicción.

   Pero en estos supuestos se trata de una práctica operativa distinta, ya que aquí sí que concurre una patente y clara contradicción al modo y manera de declaraciones esencialmente diferentes. De ello se evidencia que no puede predicarse lo mismo de las "contradicciones" en las declaraciones expuestas anteriormente y que se ubican en matices ampliatorios, aclaratorios, o complementarios de iniciales declaraciones, con las básicamente contradictorias a las que nos referimos en el segundo de los supuestos. En este caso no se da el concepto de contradicción relevante.

   Existe unilateralidad exigente de aceptación en la valoración de la prueba que hace en este caso el recurrente, porque formula unos criterios valorativos de lo que ocurrió en el plenario absolutamente distintos a los que refleja el tribunal de instancia.

4. - No existen datos que evidencien razones espurias o móvil de animadversión contra el recurrente. Su reacción al ver el taxi fue de liberación.

   No se han recogido y constatado. No existe razón alguna para entender que cuando se acercan al taxi tuviera alguna intención de perjudicarle, sino estallar ante lo que acababa de ocurrir y ser forzada sexualmente con su oposición, que es la peor situación de victimización que puede sufrir o sentir una mujer y que el recurrente ejecutó como un deseo a querer imponer su voluntad sexual frente a la negativa de la mujer, lo que conllevó el empleo de la fuerza como consta en la declaración de hechos probados.

5. - El recurrente atentó contra la libertad sexual de la víctima al considerarse acreedor de un derecho a tener relaciones sexuales con ella porque fuera el deseo de él sin contar con el de ella.

   La imposición sexual del hombre sobre la mujer con el empleo de fuerza o intimidación, como aquí ocurrió, supone la concurrencia de los elementos del tipo penal de agresión sexual.

6. - Existe mínima corroboración periférica.

   Se ha constatado una mínima corroboración de pruebas expuestas que permite sumarse a la declaración de la víctima para formar una especie de enlace probatorio que permite concluir que los hechos ocurrieron tal cual los relata la víctima.

7. - El argumento del semen en las bragas es contundente para excluir el alegato de que podría deberse a la relación del día anterior.

   La ropa interior de la víctima ese día no era la del día anterior, lo que desmonta la tesis de coartada del recurrente.

8. - No existe vulneración de la presunción de inocencia.

   No puede apuntarse, como sostiene el recurrente, que existe un ataque a la presunción de inocencia por el hecho de asumir y admitir la veracidad de la declaración de la víctima, ya que esto es una operación que lleva a cabo el tribunal de instancia, lo que no puede conllevar a que en casacional se produzca una revaloración de la valoración de la prueba ya efectuada por los tribunales ante un recurso de casación, y menos hacerlo por la vía del art. 851 LECRIM.

   Pero esta asunción de la declaración de la víctima y su veracidad no supone un ataque frontal a la presunción de inocencia, o a la vulneración del principio in dubio pro reo, ya que ello se supone que existe ante ausencia de prueba, lo que no concurre cuando el tribunal queda convencido de la veracidad en la declaración de la víctima, la cual emerge en estos casos en el proceso penal como una auténtica prueba de cargo que es valorada por el tribunal y debidamente motivada en la sentencia que dicta el mismo.

   El error del recurrente consiste en estos casos en minusvalorar la valoración de la declaración de la víctima y entender que supone un ataque a la presunción inocencia el hecho de que el tribunal asuma que esta declaración se constituye como prueba de cargo, lo que no constituye un ataque a la presunción de inocencia, el cual es inexistente.

9. - Declaración de la víctima contra declaración del acusado en delitos contra la libertad sexual.

   Puede producirse en estos casos una confrontación entre lo que se denomina declaración contra declaración entre la propia que realiza la víctima y la que lleva a cabo al efecto el recurrente negando toda participación delictiva en los hechos y dando entender que fue relación consentida cuando la víctima lo negó expresamente.

   Pero esto no se trata de una confrontación para ver en estos casos si tiene más valor la declaración de la víctima o la declaración del acusado en el proceso penal, sino que se trata de una casuística adaptable y adecuada a cada caso concreto y con base al principio de inmediación y la práctica de la prueba que resulte del supuesto concreto de hecho.

   No puede establecerse, así, una pugna entre el valor preeminente de una declaración de la víctima y otra declaración, la del acusado, en el proceso penal, ya que ninguno de los casos tiene un valor de superposición de uno sobre otro, sino que debe ser el caso concreto y la práctica de la prueba lo que determine cuál es la que provoca y produce mayor convicción en este caso en el Tribunal, partiendo siempre de la base de que la presunción de inocencia es la que debe destruirse por la credibilidad que puede suponer en este caso la declaración de la víctima contrastada y corroborada por otros medios probatorios, en el caso de que esto sea posible, si puede conectarse la declaración de la víctima, aun con la soledad de esa victimización que en estos casos se produce, con otros medios probatorios que el tribunal puede valorar como en este caso se ha producido.

10. - Que la víctima renuncie a la indemnización o en algún momento pida que se archive el proceso no es más que una prueba más de las especiales características de estos casos en donde las víctimas de delitos sexuales se sienten todavía más víctimas cuando se judicializa el caso, porque tienen temor institucional a tener que relatar de nuevo todo lo sucedido, y ello les lleva a adoptar este tipo de decisiones o reacciones, lo que no equivale a que la denuncia es falsa, o que el hecho no ha ocurrido, sino que la víctima tiene el deseo de que todo su sufrimiento acabe cuanto antes, por lo que no pueden equipararse estas reacciones a la inexistencia del hecho.

11. - La declaración de la víctima pueda operar en algunos casos hasta como prueba única, lo que puede ocurrir con frecuencia en los delitos contra la libertad sexual.

    La declaración de la víctima puede en algunos casos hasta ser la única de la que dispone el juez o tribunal para tomar su decisión acerca de si es suficiente para enervar la presunción de inocencia.

    Este supuesto se suele dar en muchos casos en el proceso penal, sobre todo en supuestos de violencia de género o en abusos sexuales de los que no se desprendan evidencias físicas que puedan actuar como pruebas médicas acerca de la realidad del delito cometido, aunque en este caso existe la mención del semen y la convicción del Tribunal a su referencia a ese hecho por el dato relatado de las bragas en donde se encuentra. Además, la agresión existió, como consta en la lesión que se cita.

    Se trata en estos casos de llegar a una misión de confrontar la declaración del acusado con la de la víctima, pero para ello esta Sala del Tribunal Supremo fija unos criterios consolidados que son tenidos en cuenta por el tribunal, así como reiteradamente alegados. Sin embargo, hay que fijar unos criterios previos en orden a valorar la declaración de la víctima como prueba atendiendo a los criterios de valoración que marca esta Sala del Tribunal Supremo, a saber:

1. - La declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa, y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2000, 313/2002, 1317/2004), como del Tribunal Constitucional (SS. 201/89, 173/90, 229/91).

2. - La existencia de la declaración de la víctima no siempre se convierte por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

3. - Esta Sala del Tribunal Supremo parte de la consideración de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el TC, respetando con buen criterio el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar, obviamente en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

4. - Las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SSTS 30-1-99 y 28-1 y 15-12-95).

5. - Cuando es la única prueba de cargo exige -como ha dicho la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 29-4-97- una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS 29-4-99 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

   En este caso estas exigencias se consideran que se han cumplido mínimamente.

   El motivo se desestima.

2.- Por infracción de ley, por el cauce del articulo 849 numero 1 y 2 de la ley de enjuiciamiento criminal por aplicación indebida del artículo 180.1.3 CP, en atención a la ausencia de delito de agresión sexual por no concurrir los elementos de violencia o intimidación exigidos por el tipo penal aplicado, al estar ante un delito de abuso sexual del artículo 181 del CP y no de agresión sexual del mismo cuerpo legal al no desprenderse de las pruebas practicadas violencia o intimidación ejercida sobre la sr. Delia.

Aunque el recurrente en este caso utiliza los dos apartados del art. 849.1 LECRIM es inviable que lo haga sobre el nº 2, ya que éste es documental, y con respecto al apartado 1º lo es por infracción de ley por error iuris, y ello exige el más absoluto respeto de los hechos probados, lo que no hace el recurrente visto el contenido de su motivo.

Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

En este caso, los hechos probados señalan que:

"Sobre las 6.00 horas del día 4 de junio de 2006 Delia salió del pub "Scala" de Roquetas de Mar (Almería) en dirección a una parada de taxis cercana. El acusado, Héctor, ciudadano marroquí con NIE NUM000, que había mantenido relaciones sexuales consentidas con ella el día anterior, con ánimo libidinoso la siguió hasta una zona poca iluminada. Delia le dijo que se fuera pero el acusado la sujetó con fuerza de la muñeca, la tiró al suelo, le bajó las bragas, le subió la falda y la penetró con su miembro por vía vaginal hasta eyacular.

Como consecuencia de lo descrito Delia sufrió una mínima escoriación en la región media del labio inferior y escoriación lineal de 2 cm de longitud en la cara interna del muslo derecho, a la altura de la ingle derecha.

La perjudicada no reclamó indemnización.

El acusado declaró como imputado el 8/6/06 y la instrucción finalizó por auto de 21/5/13, si bien el acusado estuvo en situación de busca por requisitorias desde el 31/5/07 hasta el 7/5/08 y desde el 11/6/10 hasta el 10/4/13. El 17/4/14 se dictó auto de admisión de pruebas, señalando el juicio oral para junio de ese mismo año, si bien se hubo de suspender por resultar imposible localizar al acusado, que estuvo nuevamente en busca y captura desde el 8/7/14 hasta el 7/11/19."

Entiende el recurrente que "en modo alguno se puede calificar los hechos como agresión sexual y, como mucho, podría ser abuso sexual." Pero niega los hechos probados y esto es inviable en la vía que utiliza del art. 849.1 LECRIM. La redacción de los hechos probados describe el empleo de la fuerza por el recurrente al recoger que actúa con ánimo libidinoso la siguió hasta una zona poca iluminada. Delia le dijo que se fuera pero el acusado la sujetó con fuerza de la muñeca, la tiró al suelo, le bajó las bragas, le subió la falda y la penetró con su miembro por vía vaginal hasta eyacular.

Está claro el empleo de la fuerza por el agresor, salvo que omita lo que consta en los hechos probados. No existe abuso del art. 181 CP por cuanto hay violencia y ello no permite degradar la conducta al abuso y existe, además, penetración, lo que lleva la tipicidad a la agresión sexual por la que fue condenado del art. 178 y 179 CP.

Sobre la diferencia entre el delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 CP y el delito de abuso sexual del art. 181 CP ya nos pronunciamos con detalle en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 13/2019 de 17 Ene. 2019, Rec. 10416/2018, señalando que:

"La clave diferencial entre el delito de agresión sexual y el de abuso sexual queda verificada por la concurrencia, o no, de violencia o intimidación: Así:

Art. 178 CP (agresión sexual). Empleo de violencia o intimidación en ataque a la libertad sexual de una persona.

Art. 181 CP (abuso sexual). Ataque a la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación.

En ambos casos, evidentemente, no hay consentimiento.

La violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, sino el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima por el que intente vencer su voluntad, como puede ser cogerle de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo. No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia, sino su mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerle de las muñecas, o brazo de forma fuerte para que no se pueda mover, o escapar y atacar a su libertad sexual.

Mientras tanto, en el abuso sexual no hay "ningún empleo de violencia o intimidación. De ahí que esta Sala del Tribunal Supremo haya señalado en sentencias 396/2018 de 26 Jul. 2018, Rec. 2194/2017y 615/2018 de 3 Dic. 2018, Rec. 778/2018 que Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

Nótese que en estos casos no estamos exigiendo ni violencia o intimidación para llevar a efecto ese acto, por lo que el caso típico son los meros tocamientos en parte sexual, pero sin violencia o intimidación, por lo que si ese acto de ataque a la libertad sexual se lleva a cabo con actos ejecutivos contra la voluntad de la víctima, pero que impliquen violencia o intimidación nunca podrá tratarse de meros abusos sexuales, y sí de actos de agresión sexual.

El empleo de la violencia está clara, en cuanto concepto en los casos de condena por los arts. 178 y 179 CP. La aplicación del art. 178 CP en estos 4 casos y del art. 178 y 179 CP en los 2 casos nº 6 y 11, y del art 178 CP en el nº 9 se evidencian por:

1. - Ausencia de consentimiento de las víctimas manifestada claramente en los hechos probados.

2. - Empleo de violencia o intimidación.

3. - Actos que suponen ataque a la libertad sexual de la víctima.

Si en los ataques a la libertad sexual existe también la ausencia de consentimiento, pero no se emplea violencia o intimidación el acto integra un delito de abuso sexual del art. 181 CP.

En los casos tipificados en los hechos probados por la vía del art. 178 CP se evidencia el empleo de violencia. Y por esta entendemos actos de compulsión física, de acometimiento o imposición material. Y se trata de una agresión, con mayor o menor empleo de violencia, pero al fin y al cabo de agresión, como coger a alguien del brazo y tratar de arrojarle al suelo, de la cintura para realizar un movimiento sobre ella y tirarla al suelo; en definitiva, de actos de coerción física para vencer su voluntad, no con intimidación para vencer el aspecto psicológico de la víctima y conseguir el autor su voluntad de ataque a la libertad sexual, sino de vis física, la cual no requiere que sea grave, o muy grave, sino cualquier acto que implique una acción física sobre la víctima.

La consecución, o no, del objetivo inicial de la intención del autor lo que conllevaría es la aplicación de la tentativa, como aquí ha ocurrido, pero no degrada la acción para que sea considerada como mero acto de abuso sexual, ya que en este caso no se requiere ningún tipo de violencia o intimidación. En estos casos no se exige una vis ni física ni compulsiva.

Recordemos que, históricamente, en Roma el derecho pretoriano atribuía a la violencia física o moral una significación un tanto distinta. La primera -vis absoluta- resultaba del empleo de un fuerza material que reducía a la víctima a un estado pasivo, convertida en mero instrumento de la voluntad de otro; destruía la voluntad, y por tanto el acto obrado carecía de existencia como acto jurídico. Es lo que en la actualidad se ha entendido que es la violencia.

Sin embargo, la violencia moral -vis compulsiva- en cambio, consistía en el temor actual de un mal inminente: debilita la voluntad sin destruirla. El acto no era inexistente, pero como la voluntad estaba viciada, se reconocía al sujeto el derecho a pedir la rescisión, independientemente, y además de su derecho a reclamar por la acción civil de daños y perjuicios. Se decía con una frase de los glosadores romanos que explicaba la doctrina: "coactus voluit, sed tamen voluit". Es decir, puesto ante dos males el coaccionado optó por uno: la celebración del acto; pero si eligió consintió aunque imperfectamente. Luego, el contrato existía, aunque es susceptible de anulación por el empleo de la vis compulsiva. En este último caso es lo que ahora se entiende y recoge en el texto penal como intimidación.

Así, para que se entienda cometida la conducta integrante del tipo penal del art. 178 CP se exige una conducta violenta de contenido material, como vis física, o intimidación, como vis compulsiva, ejercida sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo o de modo indirecto."

No puede entenderse, pues, que en este caso pudiera aplicarse el art. 181 CP de abusos sexuales, y no el del art. 178/179 CP de agresión sexual, dados los hechos declarados probados en base a la declaración de la víctima, por cuanto queda claro el empleo de una conducta violenta en el sujeto al sujetarla con la fuerza para ponerse encima de ella, quitarle la ropa interior y tener acceso carnal forzado con ella usando esa fuerza por la resistencia de la víctima a aceptar el acto sexual, por cuanto consta que Delia le dijo que se fuera pero el acusado la sujetó con fuerza de la muñeca, la tiró al suelo, le bajó las bragas, le subió la falda y la penetró con su miembro por vía vaginal hasta eyacular.

La degradación que propone el recurrente a un delito de abusos sexuales no puede ser aceptada. Altera el hecho probado y omite el empleo de la fuerza que utilizó el recurrente como expone la víctima que hizo.

El motivo se desestima.

3.- Por infracción de ley, por el cauce del articulo 849 numero 1 y 2 de la ley de enjuiciamiento criminal por aplicación indebida del artículo 180.1.3 CP, en atención a la ausencia de delito de agresión sexual por no concurrir los elementos de violencia o intimidación exigidos por el tipo penal aplicado, al estar ante un delito de abuso sexual del artículo 181 del CP y no de agresión sexual del mismo cuerpo legal al no desprenderse de las pruebas practicadas violencia o intimidación ejercida.

Señala el recurrente que "no hay prueba de cargo capaz de sustentar una condena como la que se pretende imponer a mi defendido con sustantividad suficiente, por lo que con la pena que se le pretende aplicar se conculca el principio de presunción de inocencia que le ampara ex artículo 24 de la CE."

Se ha tratado ya sobre la inexistencia de vulneración de la presunción de inocencia en el FD nº 2 de la presente resolución.

En cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, pero ajustado a las limitaciones que ya se han expuesto.

Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:

1. - Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

2. - Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

3. - Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

4. - Si ha sido practicada con regularidad procesal.

5. - Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente

6. - Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.

Además, como decimos, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005).

Y dado que se alega que no ha habido "prueba de cargo" señalar que la doctrina apunta que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo).

En la misma dirección, la doctrina constitucional ha establecido que la presunción de inocencia opera, en el ámbito del proceso penal, como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.

La presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

1. ) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos ( STC 140/1991, de 20 de junio);

2. ) solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;

3. ) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y, especialmente, la posibilidad de contradicción ( SSTC 82/1992, de 28 de mayo; y 138/1992, de 13 de octubre); y

4. ) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Se ha relacionado la prueba de cargo concurrente en el presente caso, pese a que de ello discrepa el recurrente, pero ya se ha hecho referencia a la concurrencia de la base probatoria y al examen del Tribunal de la declaración de la víctima y el privilegio de la inmediación del Tribunal conectado a los parámetros a tener en cuenta para la valoración de esta declaración que ya fijamos en la sentencia de esta Sala 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018.

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).