STSJ Comunidad de Madrid 416/2021, 14 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Diciembre 2021 |
| Número de resolución | 416/2021 |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.047.00.1-2020/0003877
Procedimiento Asunto penal 465/2021 (Recurso de Apelación 389/2021)
Materia: Agresión sexual a menores de 16 años
Apelante: D./Dña. Eladio
PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL TORRES COELLO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 416/2021
ILMA. SRA. PRESIDENTA: Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a catorce de diciembre de dos mil veintiuno.
La Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Sumario ordinario 370/2021, sentencia de fecha 1/9/2021, en la que se declara probados los siguientes hechos:
"De la apreciación en conciencia de la prueba practicada resulta probado y así lo declaramos que sobre las 00:00 horas del día 16 de agosto de 2020 el acusado D. Eladio, mayor de edad, nacido el NUM000/1983, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se acercó a la menor Amalia, de 14 años de edad, nacida el NUM002/2006, que se encontraba sola, sentada en las últimas grada del anfiteatro que hay en el PARQUE000 de la localidad madrileña de DIRECCION000, esperando a sus amigos. El acusado se dirigió a ella. Ambos no llevaban mascarilla. D. Eladio le preguntó si podía sentarse junto a ella y entabló conversación, diciéndole que estaba esperando a un "camello". En un momento, le tocó el brazo, preguntándole si no tenía frío. La menor le dijo que no y se puso de pie, nerviosa, mirando a ver si venían sus amigos y el acusado la cogió por la cintura con fuerza y le dio un beso en la boca y la intentó dar más besos mientras la tenía sujeta, retirando la menor la cara e intentando marcharse, lo que no podía al sujetarle el procesado. Finalmente la menor le dio dos empujones y se desasió, intentándola coger el acusado, arañándola en la espalda, saliendo la menor corriendo mientras que D. Eladio le gritaba que volviese, que no era lo que creía.
Como consecuencia de estos hechos Amalia resultó con unas lesiones superficiales en la espalda para cuya sanidad solo fue necesaria de primera asistencia facultativa y curo en un tiempo no determinado pero no superior a 5 días, ninguno de los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.
La menor no ha necesitado tratamiento psicológico.
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Eladio fue detenido por estos hechos el 18 de agosto de 2020 y puesto en libertad provisional en el mismo día con obligación apud acta de comparecer los días 1 y 15 de cada mes. Por Auto de 18 de agosto de 2020 se impuso al acusado la prohibición de comunicar por cualquier medio y acercarse a una distancia no inferior a 300 metros a la menor Amalia, su domicilio, centro de estudios, trabajo o cualquier otro lugar que frecuente."
La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:
"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Eladio como autor de un delito de agresión sexual a menor de edad del articulo 183.1 Código Penal y un delito de lesiones leves del artículo 147.2 CP, antes definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal:
1) A las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y A LA PENA DE UN MES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 €, sin responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.
2) A la pena DE PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A LA VÍCTIMA Amalia. SU DOMICILIO y LUGAR DE ESTUDIO O TRABAJO A UNA DISTANCIA INFERIOR A 300 METROS Y DE COMUNICAR CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO DURANTE SEIS AÑOS, que se ejecutará simultáneamente a la pena de prisión.
3) A LA MEDIDA DE SEGURIDAD DE LIBERTAD VIGILADA POR TIEMPO DE CINCO AÑOS, QUE SE EJECUTARÁ CON POSTERIORIDAD A LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, CON EL CONTENIDO QUE SE DETERMINE EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 106 CP.
4) A la pena DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO, SEA O NO RETRIBUIDO QUE CONLLEVE CONTACTO REGULAR Y DIRECTO CON MENORES DE EDAD, POR TIEMPO DE OCHO AÑOS.
5) A que indemnice a la menor Amalia. en la cantidad de mil quinientos (1.500 €) por daños morales y en 50 e por cada uno de los días que tardó en curar de las erosiones superficiales en espalda que se determinará en ejecución de sentencia, más intereses del artículo 576 LECrim. desde la fecha de esta sentencia.
6) Al pago de las costas de este juicio.
Abónese a la pena de prisión el tiempo de privación de libertad sufrido en esta causa y las comparecencias apud acta a razón de un día de privación de libertad por cada diez comparecencias efectuadas.
Abónese el tiempo de la medida de alejamiento y prohibición de comunicación impuesta en la causa a la pena de igual naturaleza,
Caso de insolvencia del penado, no procederá responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa."
Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal del acusado Eladio, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.
Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de Ordenación de fecha 19/112021 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se acuerda por diligencia de fecha 23/11/2021 señalar para el inicio de la deliberación de la causa el día 14/12/2021.
Es ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS. -
Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
Por la representación de D. Eladio se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor responsable de un delito de agresión sexual a menor de edad del artículo 183. 2 del CP y un delito de lesiones leves del artículo 147. 2 de dicho texto legal, viniendo a alegar los siguientes motivos:
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-Vulneración del derecho Fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, esgrimiendo que no se ha practicado una prueba de cargo que enerve dicha presunción.
Expone el recurrente, que la declaración de la presunta víctima carece de persistencia en la incriminación en cuanto al supuesto beso, incurriendo en contradicciones, declarando en la mayoría de las actuaciones durante la fase de instrucción en contradicción con lo manifestado en el plenario que su representado no llega a darle ningún beso. Indica, que lo único que podría afirmarse con muchas dudas, teniendo en cuenta los informes médico-forenses, es que la menor fue agarrada por el acusado y a consecuencia de ello presentaba un arañazo en la espalda, lo cual, si bien probaría la existencia de un delito de lesiones, dichas lesiones se habrían ocasionado después de haber intentado dar el beso.
Así mismo refiere que también se generan dudas sobre si el hecho acaeció sorpresivamente o con violencia o intimidación, teniendo en cuenta que la presunta víctima manifestó que el beso o intento de beso se lo dio el acusado sorpresivamente, explicando también como el acusado intenta darle besos, o más besos, pero que no lo consigue, pese a que la agarra hasta que finalmente la víctima le empuja y el acusado la hace un arañazo en la espalda. Incide, en que conforme a dichas manifestaciones, la violencia se habría ejercitado después, no para cometer el delito, ya que el beso o el intento de beso se consigue de manera sorpresiva y sin violencia por lo que, si bien vulnera la libertad sexual de la víctima, no constituye un delito de agresión sexual contra menor de edad del art. 183.2 CP, sino un delito de abuso sexual del 183.1 CP, al no utilizarse la violencia ni la intimidación para lograrlo. No habiéndose constatado que la fuerza fuera utilizada para dar el beso y por tanto constituya una agresión sexual. Sin que considere que el hecho de que, como se desprende de las declaraciones de la víctima, el acusado la cogiera por la cintura antes de darle el beso diciéndole que le había cogido mucha confianza, pueda calificarse como violento o intimidatorio.
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- Quebrantamiento de normas y garantías procesales, generador de indefensión y vulneración del derecho fundamental a la Tutela judicial efectiva, dado que refiere la pena impuesta en el fallo no se corresponde con el apartado que dedica la sentencia a la calificación jurídica.
Señala, que la sentencia impugnada condena a su patrocinado a la pena de cinco años de prisión como autor de un delito de abusos y agresiones sexuales a menor de 16 años del artículo 183.1 del C.P, aun cuando en la calificación jurídica se dice que el mismo es autor del delito al que se refiere el artículo 183.2 del C.P. Indica, que si la Sala ha decidido condenar por dos delitos, por un lado, por delito contra la libertad e indemnidad sexual (183.1 acto de dar un beso a menor de 16 años) y por otro por el delito de lesiones; parece más lógico que la condena lo sea por el 183.1 y no por el 183.2, puesto que de lo contrario se estaría vulnerando el principio non bis in Ídem.
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- Al amparo del artículo 846 bis b de La Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 16.1 del Código Penal, esgrimiendo que teniendo en cuenta todo lo alegado en el motivo primero respecto a las contradicciones y dudas razonables sobre si se llegó a...
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