STS 1022/2020, 24 de Noviembre de 2020

Con fecha 10 de enero de 2018, el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Gijón, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Roberto, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando que el demandante está afecto de incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a lucrar una pensión vitalicia de 2.963,16 euros, en 14 abonos anuales, con efectos al 15 de mayo de 2017, con derecho a las revalorizaciones y las actualizaciones que procedan legalmente y con cargo a la entidad gestora".

En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: "Primero.- El demandante, D. Roberto, con DNl n° NUM000, nacido el NUM001 de 1956, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y siendo su profesión habitual la de comercial en empresa de materiales metálicos. Segundo.- El actor causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 27 de diciembre de 2016, siendo alta el 12 de abril de 2017 con propuesta de incapacidad permanente. Tercero.- Seguidas actuaciones en materia de incapacidad permanente, recayó resolución denegatoria de 16 de mayo de 2017, previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 12 de mayo de 2017. Cuarto.- El demandante presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional el 20 de junio de 2017, cuya resolución recayó el 26 de julio de 2017, desestimándola. Quinto.- La base reguladora de la prestación asciende a 2.963,16 euros. Sexto.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: - Neoplasia mieloproliferativa crónica (trombocitemia esencial vs mielofibrosis en estadio prefibrótico). Cuadro autoinmune asociado. Cuadro de fiebre recurrente (entorno a los 38*^), con astenia intensa. Impedido para caminar más de 500 metros. Lesiones eritematosas violáceas migratorias en distintos miembros. Aftas cutáneas, otalgias alternando oídos".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal del INSS, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias la cual dictó sentencia en fecha 12 de julio de 2018 en la que, manteniendo el relato fáctico de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Entidad Gestora contra la sentencia de 10 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón en los autos núm. 615/2017, seguidos a instancia de D. Roberto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, la cual revocamos, desestimando la demanda y absolviendo a la Entidad demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, por la representación procesal de D. Roberto se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aportan como sentencias seleccionadas de contraste las dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, de 13 de enero de 2011 y la de ésta Sala de fecha 11 de octubre de 2017 Rcud 3788/2015. El primer motivo de casación alegaba vinculación del Tribunal Superior de Justicia a los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, que no fueron combatidos ni revisados en sede de suplicación, y limitación de la potestad jurisdiccional para enjuiciar en su totalidad nuevamente la cuestión litigiosa. En el segundo motivo de casación.- Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión al incurrir la sentencia recurrida en error patente e incongruencia omisiva o "ex silentio".

La Sala procedió a admitir a trámite el citado recurso e impugnado el recurso por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar improcedente el primer motivo y solicitar la estimación de segundo motivo del recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2020, en el que tuvo lugar.

1. Son dos las cuestiones debatidas en sede de casación unificadora por parte del demandante ahora recurrente: en primer lugar, suscita la vinculación del Tribunal Superior de Justicia a los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, que no fueron combatidos ni revisados en sede de suplicación; afirma así que resulta limitada la potestad jurisdiccional para enjuiciar nuevamente el núcleo litigioso. En segundo término, plantea la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión al incurrir la sentencia recurrida en error patente e incongruencia omisiva o ex silentio.

Dicha resolución es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 12 de junio de 2018 (R. 997/2018). Revoca la de instancia que había estimado la demanda en reclamación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión. El razonamiento para acoger el recurso de suplicación formulado por el INSS afirma que lo que hay que valorar son las secuelas que las enfermedades producen, y sin prejuzgar la progresión que en un futuro puedan deparar las patologías recogidas en el capítulo fáctico, la aptitud laboral del beneficiario no puede calificarse de simplemente residual y encuadrable en el art. 198.2 de la Ley General de la Seguridad Social, ya que la estabilidad alcanzada tras el tratamiento médico antiagregante y quimioterápico pautado conlleva una expectativa laboral seria y valorable en el mercado de trabajo, que es la única que debe tenerse en cuenta para determinar el correcto grado invalidante.

2. El informe del Ministerio Fiscal argumenta, con relación al primero de los motivos de casación, la inexistencia de la necesaria identidad. Respecto del segundo, insta su estimación, entendiendo que resulta procedente dado que la sentencia no resuelve la pretensión subsidiaria peticionada por el actor (declaración en situación de Incapacidad permanente total), vulnerando los arts. 97.2 LRJS, el art. 124.1 CE y 218 LEC.

El Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), afirma que no concurre la necesaria contradicción respecto de la primera de las sentencias citadas de contraste, y niega la existencia de una incongruencia omisiva, por cuanto nos encontramos ante uno de esos supuestos de desestimación tácita de la pretensión subsidiaria solicitada por la recurrente toda vez que la sentencia argumenta sobradamente acerca del estado físico del actor y su aptitud para el trabajo y con ello está negando la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados.

1. Se impone en primer término el análisis de la concurrencia o no del requisito de contradicción preceptuado en el art. 219 del mismo cuerpo legal. Esta norma y la jurisprudencia perfilan una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 1.07.2020, rcud 2421/2018, 2.07.2020, rcud 989/2018 o 16.07.2020, rcud 1754/2018.

La sentencia de contraste invocada en el primer punto casacional es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) el 13.01.2011 (R. 1365/2010), en materia de prestación a favor de familiares. La entidad gestora recurrente interesó en suplicación la revisión fáctica consistente en la modificación del 3º hecho probado, a fin de que constase que no había quedado probada la convivencia de dos años antes, en base a la documental obrante en autos. La Sala desestimó el motivo al entender que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el art. 97.2 (LPL), sin que de ningún documento se dedujese de forma directa y sin conjeturas el error del juzgador.

De la necesaria comparativa entre las resoluciones contrastadas, no puede inferirse la concurrencia de la identidad exigible. En la sentencia referencial la Sala mantiene la valoración de la prueba realizada por la juez de instancia y deniega así la modificación fáctica pretendida por la entidad gestora. En la recurrida, como señala el informe del Ministerio Público, se debatió exclusivamente si el demandante estaba afecto de una IPA, poniendo en conexión el dictamen propuesta del EVI (HP Tercero) y el cuadro clínico residual recogido en el HP Sexto, alcanzando una conclusión jurídica diferente, pero manteniendo igualmente el relato histórico declarado por el órgano judicial a quo. La consecuencia aparejada ha de ser la de desestimación de este extremo del escrito de casación, atendida la fase procesal en la que nos encontramos.

2. El segundo motivo presenta como sentencia de contraste la dictada por esta Sala IV del Tribunal Supremo el 11.10.2017 (3788/2015). La Sala estima el recurso y anula la resolución recurrida, fundamentando que acaece una incongruencia omisiva al no haberse pronunciado -tras revocar la de instancia que estimó la petición principal- sobre la pretensión subsidiaria. La demanda rectora de las actuaciones postulaba con carácter principal el reconocimiento del grado de Incapacidad Permanente Absoluta y subsidiariamente el de Incapacidad Permanente Total. La Sala IV comienza por recordar que cuando en el recurso de casación unificadora se denuncia una infracción procesal, la contradicción debe ser examinada bajo el prisma de la mayor flexibilidad, contradicción que concurre en el caso enjuiciado, en cualquier caso. Y, reiterando doctrina, anula actuaciones porque la sentencia de suplicación incurre en incongruencia omisiva, "por error", pues pese a pedirse en la demanda subsidiariamente la declaración de Incapacidad Permanente Total no llegó a enjuiciarla.

Resulta cumplimentada la exigencia de contradicción entre las dos resoluciones. La flexibilidad aplicada por esta Sala de casación en orden a determinar la concurrencia del requisito o presupuesto de contradicción cuando se trata de infracciones procesales que pudieran generar indefensión se evidencia (lo recordamos en la STS IV 23 de julio de 2020, rcud 1418/2018) en nuestras sentencias de 1 de junio de 2016 (rcud. 3241/2014); 11 de marzo de 2015 (rcud 1797/2014), 7 de abril de 2015 (rcud 1187/2014), que se remiten al Acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional de fecha 11-02-2015 sobre el requisito de la contradicción en materia de infracciones procesales respecto del recurso de casación para la unificación de doctrina en el que se decidió que "Al analizar la contradicción en materia de infracciones procesales se exigirá siempre la concurrencia de la suficiente homogeneidad en la infracción procesal respectiva, con objeto de que se pueda examinar una divergencia de doctrinas que deba corregirse respecto de alguno de los aspectos propios de la tutela judicial efectiva" y que "Cuando en el recurso se invoque motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias comparadas". No es, por tanto, la cuestión sustantiva que constituye el fondo del asunto la que debe ser analizada para determinar si concurren los supuestos de contradicción del artículo 219.1 LRJS, sino la controversia planteada respecto de la infracción procesal sobre la que versen la sentencia recurrida y la de contraste y la necesidad de que concurra en este extremo suficiente homogeneidad ( STS 11-3-2015, R. 1797/2014. En el mismo sentido: SSTS de 1 de junio de 2016, Rcud. 3241/2014; de 14 de julio de 2016, Rcud. 3761/2014; de 12 y 26 de enero de 2017, Rcud. 1608/2015 y 115/2016; y 28 de febrero de 2016, Rcud. 2698/2015).

Aquí también la controversia procesal es semejante: la existencia o no de incongruencia omisiva. Y como dijimos en el asunto referencial y reiteramos en otros pronunciamientos posteriores, ante situaciones procesales idénticas en las que se ha desestimado la pretensión principal, una sentencia establece la necesidad de dar respuesta razonada a la desestimación de la pretensión subsidiaria mientras que la otra ha venido en desestimarla sin dar razón alguna que lo justificase. Inclusive se alcanzaba igual solución en STS 29.01.19, rcud. 226/2017, en la que expresamos: Es cierto que en el caso de autos no hace alusión el actor a su pretensión subsidiaria en el escrito de impugnación del recurso de suplicación del INSS, pero no lo es menos que esa petición está claramente incluida en la súplica de la demanda, y, pese a ello, la sentencia recurrida la desestima en su integridad, sin ofrecer el menor razonamiento que permita considerar que pudiere haber dado algún tipo de respuesta tácita a dicha cuestión cuando absuelve al organismo demandado de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.

Resulta, en consecuencia, superado el requisito de contradicción.

1. Los preceptos que la parte recurrente entiende quebrantados son los arts. 97.2 LRJS, 24 CE, 120.3 y 218 LEC, así como la jurisprudencia citada, postulando la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social o la declaración de nulidad de la recurrida a fin de que por la Sala de lo Social del TSJ se emita un nuevo pronunciamiento acerca de la pretensión subsidiaria formulada.

El escrito de recurso indica que en el juicio celebrado el 8.01.2018, el actor solicitó como petición subsidiaria que fuese declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, y así lo plasma la sentencia de instancia (FD2º) precisando que ésta es la de comercial.

Ya hemos indicado que el Ministerio Fiscal fundamenta la inexistencia de pronunciamiento alguno sobre dicho pedimento, entendiendo que concurre la incongruencia que se denuncia. Contrariamente, la Entidad Gestora, no niega la existencia misma de esa pretensión subsidiaria, sino que afirma ha sido desestimada tácitamente.

Averigüemos si de forma implícita se otorgó respuesta a la misma. La recurrida parte del propio planteamiento diseñado por la parte recurrente (INSS) que sostenía que el demandante no reuniría los requisitos parta dar lugar a una incapacidad permanente absoluta. Recoge al efecto la definición de IPA, legal y jurisprudencial, y tras examinar el estado del actor, entiende que no lo hace acreedor de una "declaración de incapacidad permanente, en el grado solicitado y reconocido" -que no olvidemos fue en la instancia de IPA-, y termina concluyendo que "la aptitud laboral del beneficiario no puede calificarse de simplemente residual y encuadrable en el Art. 198.2 de la Ley General de Seguridad Social." Apartado éste que no engloba la situación de IPT que se demandada de manera subsidiaria. Ningún argumento ni mención dedican los fundamentos de derecho a esta última, cuando, sin embargo, el escrito de impugnación sí recogía que también había sido peticionada por el actor.

2. Como hemos avanzado, ya ha tenido ocasión la Sala de pronunciarse sobre la situación jurídica que se produce cuando la sentencia del juzgado estima la pretensión principal del demandante y la Sala de suplicación que acoge el recurso de igual clase interpuesto por el demandado la revoca íntegramente, olvidando resolver la pretensión subsidiaria contenida en la demanda; así, entre otras, lo recordamos en STS IV 29.01.2019, rcud 226/2017, en SSTS/IV 23-07-2001 (rcud 3891/2002), 31-03-2015 (rcud 1865/2014), 15-07-2014 (rcud 2442/2013 ), 23-04-2013 (rcud 729/2012), 11-10-2017 (rcud 3788/2015), 31-01-2018 (rcud 3711/2015), 20-03-2018 (rcud 1822/2016).

   Venimos afirmando que la jurisprudencia de esta Sala, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

   ... 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401).

3. Igualmente en el caso examinado y tal y como acordamos en la sentencia citada de referencial, cuya doctrina tiene plena vigencia, se impone análoga solución de nulidad, en cuanto se ha detectado una incongruencia omisiva, "por error", pues pese a pedirse por el demandante subsidiariamente la declaración de IPT, la resolución dictada en suplicación no entró a analizarla ni la enjuició, con la quiebra aparejada del deber también impuesto por el propio art. 359 LEC , en el sentido de que se decida sobre "todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate" decisión ésta que, naturalmente, habrá de venir precedida del oportuno razonamiento, ya que éste viene exigido por el deber de motivación impuesto por el art. 120.3 CE, y la correlativa indefensión para la parte demandante.

En línea con lo informado por el Ministerio Fiscal, procederá casar y anular la sentencia recurrida, devolviéndose lo actuado a la Sala de suplicación, para que dicte nueva resolución que se acomode totalmente a lo que la Ley dispone al respecto, resolviendo sobre el grado de incapacidad permanente total subsidiariamente pretendido por la parte actora, sin que quepa que este Tribunal subsane esa falta de congruencia porque estamos ante un recurso especial de unificación de doctrina, lo que supone la aplicación del art. 228.2 LRJS y no del artículo 215-b) de esa Ley que regula los recursos de casación ordinaria y si permite esa subsanación, cuando sea posible, como ya dijimos en nuestra STS/IV 02-06-2014 (rcud 495/2013).

Se estima a tales efectos el recurso unificador, sin que quepa emitir pronunciamiento sobre costas ( art. 235 LRJS).