STS 638/2020, 26 de Noviembre de 2020

El Juzgado de Instrucción número 16 de los de Barcelona incoó Sumario 3/2018 por delito de abuso sexual, contra Martin , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta. Incoado el Sumario 4/2019, con fecha 3 de octubre de 2019, dictó sentencia número 620/2019 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que desde enero de 2017 el acusado don Martin, nacional de Pakistán, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1987, con pasaporte de Pakistán núm. NUM001 y carente de autorización para residir en España, era el imán de la mezquita regentada por la asociación DIRECCION000 de Pakistaníes que se encuentra en la CALLE000, número NUM003, de la ciudad de Barcelona, habiendo sido contratado verbalmente a tal fin por dicha asociación.

Entre las funciones del acusado, en su condición de imán, se encontraba la de impartir clases de Corán a menores de edad.

La asociación DIRECCION000 de Pakistaníes tenía concertada una póliza de seguros con la compañía Mapfre (plenamente vigente en el año 2017) que cubría el pago de las indemnizaciones por las que pueda resultar civilmente responsable conforme a derecho, por daños corporales o materiales y perjuicios ocasionados a terceros, fijándose como cantidad máxima de indemnización por siniestro la suma de 300.000 euros.

Desde septiembre de 2017 hasta el 11 de noviembre de 2017 uno de los menores que acudían a la mezquita a recibir clases de Corán y a rezar era Juan Carlos, de 9 años de edad, en cuanto nacido el NUM002 de 2008.

Las clases de Corán, a las que regularmente acudía Juan Carlos, tenían lugar de lunes a sábado, de las 18:00 a las 19:00 horas.

durante este periodo de tiempo el acusado, cuando el menor Juan Carlos acudía a la mezquita a recibir la clase de Corán, con ánimo libidinoso, en una pluralidad de ocasiones le metió en el lavabo y, una vez dentro, en ocasiones se desnudaba y le cogía la mano al menor para que éste le tocar el pene y le obligaba a masturbarle.

En otras ocasiones, también en el lavabo de la mezquita, el acusado, con idéntico ánimo lúbrico, desnudaba al menor, se ponía jabón en el pene, le separaba las nalgas y le penetraba analmente llegando a eyacular.

Concretamente, el día 11 de noviembre de 2017 el acusado, con ánimo libidinoso, metió como de costumbre al menor en el baño y, una vez dentro, le bajó los pantalones, le cogió el pene y le masturbó y seguidamente el acusado se puso jabón en el pene y le penetró analmente. Asimismo el acusado le pidió al menor que le chupara el pene, a lo que el niño se negó.

El procesado en todo momento se aprovechó de la relación de confianza para lograr sus propósitos, así como de la ascendencia moral que tenía sobre el menor por su condición de imán de la mezquita a la que éste acudía regularmente para rezar y para recibir clases de Corán.

El acusado, además, atemorizaba al menor advirtiendo que no dijera nada a sus padres y, en ocasiones, le daba dinero a fin de que el menor no contara nada a sus padres.

El acusado se encuentra privado cautelarmente de libertad por esta causa desde el día 15 de noviembre de 2017, fecha de su detención policial. El día 17 de noviembre de 2017 el Juzgado de Instrucción núm. 31 de Barcelona dictó auto por el que acordó imponer el aquí acusado la medida cautelar de prisión provisional, la cual sigue vigente a la fecha de la presente sentencia".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" Que debemos condenar y condenamos al acusado don Martin como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual con penetración a menor de 16 años de edad, previsto y penado en los artículos 183.1 3 y 4 d) y 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. A LA PENA DE ONCE AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.

Acordamos el cumplimiento efectivo en España de tres cuartas partes de dicha pena y la sustitución parcial del resto de la pena de prisión por la expulsión de don Martin del territorio nacional por un plazo de 10 años a contar desde la fecha de la expulsión.

Deberá procederse igualmente a la expulsión de don Martin si antes del cumplimiento de las tres cuartas partes de la pena de prisión impuesta en la presente sentencia el Sr. Martin fuer clasificado en tercer grado o accediera a la libertad condicional.

Imponemos igualmente al acusado la prohibición de aproximarse a Juan Carlos, a su domicilio, y a cualquier otro lugar frecuentado por él a una distancia inferior a 1000 metros por un plazo de veintiún años, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio durante idéntico periodo.

Asimismo imponemos al acusado la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de diez años para su cumplimiento posterior a ta extinción de la pena de prisión y con el contenido que se fije en dicho momento."

Notificada la sentencia, la representación procesal de Martin, interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, formándose el rollo de apelación 280/2019. En fecha 21 de mayo 2020 el citado tribunal dictó sentencia 105, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

" Fallamos, en atención a lo expuesto, no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr Bach Ferré, en nombre y representación del Sr. Martin, contra la sentencia de 3 octubre de 2019 de la Audiencia Provincial de de Barcelona (sección 5a), cuya resolución confirmamos íntegramente. Se declaran de oficio las costas de esta alzada".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Martin, anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Martin, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de la tutela judicial efectiva con indefensión establecida en el artículo 24.1 de la Constitución.

Segundo. - Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a aun procedimiento con todas las garantías establecido en el artículo 24.2 de la Constitución.

Tercero. - Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del principio de presunción inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución.

Cuarto. - Por Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender infringido el artículo 183.3 del Código Penal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 30 de septiembre de 2020, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 noviembre de 2020 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

En los dos primeros motivos del recurso se proclama infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, con invocación de los artículos 852 de la LECrim, 5.4 de la LOPJ y 24.1 CE.

En el primero de los alegatos se sostiene que la admisión de unas prendas de vestir del menor que posteriormente fueron objeto de un análisis biológico no debió nunca producirse porque, una vez admitida la prueba, resulta imposible demostrar que hubo manipulación. Y, como derivación de lo anterior, en el segundo motivo se alega que si la recogida de las ropas está viciada en su origen esa deficiencia contamina el resultado de las pruebas de ADN realizadas sobre las ropas del menor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 de la LOPJ.

Esta queja fue planteada en el acto del juicio y fue uno de los motivos de apelación. Las dos sentencias han dado cumplida respuesta a esta cuestión y hacemos nuestros sus fundamentos a los que poco cabe añadir.

El artículo 326 párrafo tercero de la LECrim dispone que "cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 282".

El juez de instrucción está en la obligación de recoger los objetos que puedan albergar restos biológicos de interés para la investigación y ordenar las pericias que correspondan para la completa investigación de los hechos.

Ciertamente esas operaciones deben realizarse en condiciones que garanticen su autenticidad y eliminen cualquier riesgo de manipulación, pero no basta para su exclusión que exista ese riesgo, como parece sugerir el recurso. Es necesario, como afirma la sentencia impugnada, la acreditación de la alteración que fundamenta la queja.

En este caso ni siquiera existía el riesgo de manipulación que el recurso sugiere, razón por la que ni estaba justificada la exclusión de la diligencia ni había razón para adoptar medidas singulares tendentes a eliminar ese riesgo, que la defensa plantea como pura hipótesis, con la no disimulada finalidad de evitar las consecuencias probatorias de los hallazgos encontrados en la ropa.

Ninguna tacha cabe hacer de la actuación judicial y no se comprende bien y, desde luego, tampoco se explica en el recurso, cómo se pudo manipular las ropas del menor para que aparecieran restos de líquido seminal del acusado.

La sentencia de instancia, con detalle y con una coherencia incontestable, argumentó que después de la declaración judicial del menor el juez acordó el 24/11/17 requerir a la unidad policial para que recogiera las prendas que el menor llevaba cuando ocurrieron los hechos y ese mismo día la policía cumplimentó el requerimiento. El escaso lapso temporal entre la orden judicial y su cumplimiento (unas horas) excluye toda posibilidad de que fueran manipuladas o contaminadas. El requerimiento fue cumplimentado por el padre del menor y se destaca en la sentencia que los padres no estaban personados en el procedimiento, desconocían su desarrollo y contenido y se limitaron a cumplir una orden, por lo que no realizaron esa aportación por propia iniciativa ni tuvieron tiempo para llevar a cabo una estrategia de incriminación interesada del acusado.

Estos argumentos fueron ratificados y reforzados en la sentencia de apelación, en la que se precisó que el juez acordó recoger las prendas del menor porque en su declaración dijo que el acusado "le mojaba de pipí cuando realizaba los actos de contenido sexual", lo que sugería la posibilidad de hallazgos de restos biológicos en su ropa. Y se añade que el argumento de que las ropas estuvieron ese tiempo en la mezquita y pudieron ser manipuladas constituye una sospecha inconcebible en términos racionales ya que no se explica cómo y quién pudo realizar la manipulación.

En consecuencia, esta alegación carece de consistencia.

Si lo que se pretende con el motivo es cuestionar la cadena de custodia, tampoco se justifica en modo alguno cómo se pudo manipular los hallazgos en el proceso seguido desde la entrega hasta su posterior análisis pericial.

Es incontestable que es imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente analizado. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso con todas las garantías (En igual sentido STS 167/2020, de 19 de mayo).

Señala esta última sentencia que, en el caso de acreditarse fractura de tal cadena de custodia, dada la naturaleza instrumental de esta garantía, solo tiene el efecto de expulsar el inventario probatorio de cargo tal resultado ante la acreditada duda de que fuese la misma, sin perjuicio de que, a través de otras pruebas independientes, pueda llegarse a la certeza de la existencia de tal prueba. Pero conviene recordar la reiteradísima jurisprudencia de este Tribunal -STS 350/2014, de 29 de abril, con citación de otras-, según la cual, cuando lo que se sostiene es la actuación ilícita de unas autoridades es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección.

En este caso no se alega y menos se justifica por qué motivos o hechos se considera que en este caso pudo existir una ruptura o una falta de control en la cadena de custodia, lo que hace inviable este alegato.

En fin, la tesis de que la diligencia no debió acordarse simplemente porque había riesgo de manipulación de los hallazgos y porque una vez acordada y admitida no puede probarse la manipulación no puede ser acogida. Para declarar la invalidez de una prueba no bastan meras sospechas o hipótesis carentes de la más mínima certeza y justificación, tal y como ocurre en este caso, en que no se ha aportado ninguna razón que obligue a la declaración de nulidad.

Las ropas fueron entregadas y posteriormente sometidas a una prueba pericial cuyos resultados son de la mayor fiabilidad. En efecto, la identificación de la pertenencia a un individuo de restos biológicos a través de los marcadores de ADN es una prueba de un alto valor convictivo, casi absoluto, dada la altísima probabilidad de la identificación, siempre en porcentajes muy superiores al 99%. Desde luego no se han aportado informes periciales en sentido contrario o que aporten algún elemento que ponga en duda la fiabilidad tanto del método seguido en el análisis, como del resultado obtenido.

En consecuencia, los dos motivos se desestiman.

2.1 En el tercero motivo, por la misma vía casacional que los dos anteriores, se afirma la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución.

En el alegato se ponen de relieve algunos hechos que, a juicio de la defensa, permiten cuestionar la credibilidad de la declaración del menor como los siguientes:

1. No es lógico que el menor en sus distintas declaraciones no dijera que otros niños, entre ellos su hermano gemelo, hubiera sufrido abusos sexuales como él;

2. Es bastante extraño que dada la naturaleza de los abusos y su reiteración el menor no haya sufrido trastorno o alteración psicológica alguna, según consta en el informe obrante a los folios 228 y siguientes;

3. No se encontraron fisuras anales (folios 87);

4. En la ropa del menor se encontraron restos biológicos de otras personas;

5. El padre del menor tuvo algunas inexactitudes que percibió el juez instructor (folio 80).

De todos datos deduce la defensa la ausencia de suficiente prueba de cargo para un pronunciamiento de condena.

2.2 Como recuerda la STS 125/2018, de 15 de marzo, entre otras muchas, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite comprobar si la sentencia impugnada se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Sin embargo, el análisis de estos parámetros generales se limita cuando el recurso de casación tiene por objeto la sentencia dictada en grado de apelación. Según venimos señalando de forma reiterada (por todas STS 651/2019, de 20 de diciembre) el tal supuesto nuestro control se limita a comprobar la corrección de la racionalidad de la valoración de la prueba de la sentencia impugnada.

Este límite tiene sentido porque la sentencia de apelación ya da cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior ( SSTS 251/2019, de 4 de julio y 349/2019, de 4 de julio, entre las más recientes) por lo que lo que procede es revisar a través de la casación si el órgano de apelación ha dado una respuesta razonable y acorde con las exigencias legales y jurisprudenciales, tanto en lo que se refiere a la valoración, como a la suficiencia de la prueba.

Por tanto, en este trance casacional no se trata de reevaluar la prueba aportada a juicio sino determinar si la respuesta del tribunal de apelación a esta misma queja ha sido motivada y respetuosa con las garantías y reglas sobre obtención y práctica de prueba establecidas en la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional y si a las alegaciones del previo recurso de apelación ha dado una respuesta razonable, ajustada a las reglas de la lógica, máxima de experiencia y criterios científicos.

Una atenta lectura de la sentencia de segunda instancia permite comprobar que la respuesta del tribunal de apelación ha sido completa, dando cumplida y correcta contestación a cada una de las objeciones planteadas por la defensa, relativas a la legalidad, valoración y suficiencia de la prueba.

La resolución judicial impugnada, después de justificar la regularidad en la obtención de los evidencia biológicas en la ropa del menor y de razonar la procedencia del visionado de la declaración del menor y de la improcedencia de que prestara nueva declaración en el juicio oral, ha realizado un recorrido por el cuadro probatorio tomado en consideración por el tribunal de instancia afirmando su suficiencia, de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales que esta Sala ha detallado en una doctrina reiterada.

La prueba de cargo fundamental ha sido la declaración de la víctima y conviene recordar que el Tribunal Constitucional en su sentencia número 258/2007, de 18 de diciembre, seguida por muchas otras, y también la doctrina de esta Sala vienen afirmando con reiteración que la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador (por todas, STC 347/2006, de 11 de diciembre, FJ 4). La exclusión del testigo único como prueba de cargo ( testimonium unius non valet) es una regla propia de un sistema de prueba tasada que no tiene cabida en nuestro sistema en que el juez debe valorar la prueba de forma libre, conjunta y racional, lo que no impide que pueda sustentar su pronunciamiento en la declaración de un solo testigo.

Cuando la prueba única o fundamental es el testimonio de la víctima no cabe duda que el tribunal debe proceder con cautela y por tal motivo se han fijado una serie de parámetros que, sin ser requisitos inexcusables, sirven para que esa valoración no descanse en apreciaciones puramente subjetivas. Esos parámetros, que son bien conocidos, son el análisis de la credibilidad subjetiva, que incluye el estado psíquico del testigo y la ausencia de móviles espurios; la verosimilitud del testimonio que incluye el análisis de la coherencia en el relato y la existencia de elementos externos de corroboración, la persistencia en la incriminación y la ausencia de contradicciones.

2.3 En este caso se ha tenido en consideración la declaración del menor que fue firme y constante, sin que se apreciaran contradicciones entre la declaración judicial y las manifestaciones realizadas a su padre, el día 14/11/17, a la policía y a dos facultativos el 15/11/17 y en la exploración judicial practicada el 24/11/17. Se valoró la ausencia de resentimiento hacia el acusado y la mención de detalles que podrían ser perjudiciales para las tesis acusatorias, como el hecho de que el autor no pudiera lograr que el menor le hiciera una felación.

La declaración fue corroborada por una prueba de alta fiabilidad, como lo fue la obtención de restos de semen del acusado en la ropa del menor, prueba sobre cuya corrección y legalidad nos hemos pronunciado en el fundamento jurídico precedente, y también por la declaración del padre del menor que ha afirmado que el acusado le reconoció los hechos.

Por último, el tribunal de instancia valoró la versión del acusado concluyendo en su falta de veracidad por la afirmación de hechos que fueron desmentidos por otros testimonios, como la tesis de que con la denuncia se ha pretendido echarle de la mezquita, ya que es de todo punto desmedido que para tal finalidad se embarque al menor en una denuncia falsa de semejantes características y, además, se ha probado que el acusado dejó de prestar servicios como Imán por la llegada de otro religioso desde octubre de 2017.

Ninguno de los argumentos destacados en el recurso pone en cuestión o reducen el valor probatorio de las distintas pruebas aportadas por la acusación. El hecho de que el menor no relatara abusos a otros menores no es un dato significativo porque la afirmación de hechos diferentes a los investigados, aún relacionados con él, depende de la estructura y contenido del interrogatorio y no de la coherencia del declarante. Tampoco desacredita su testimonio el que no tuviera secuelas psicológicas ya que éstas no siempre afloran ni son una consecuencia obligada de los abusos. Como tampoco es efecto necesario de una penetración la aparición de una fisura anal.

Tampoco desmerece la solidez de las pruebas de cargo el que en la ropa del menor aparecieran otros restos biológicos, porque lo que se debe explicar es por qué aparecieron restos de líquido seminal del recurrente en la ropa del menor y, por último, la existencia de contradicciones en uno de los testigos (que no se concretan) no es razón para afirmar que el menor faltara a la verdad.

Por tanto, ha existido prueba de cargo lícita, suficiente y racionalmente valorada lo que evidencia la falta de justificación de esta impugnación casacional.

El motivo se desestima.

En el cuarto y último motivo de casación, por la vía de la infracción de ley regulada en el artículo 849.1 de la LECrim se alega que los hechos no son constitutivos de una agresión sexual continuada porque la ausencia de prueba sobre estas imputaciones es absoluta.

Siguiendo la doctrina establecida de forma reiterada por este tribunal y de la que es exponente la STS 799/2017, de 11 de diciembre, entre otras muchas, "el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es plantear una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado".

El recurrente no cumple con esta exigencia porque lo que de nuevo cuestiona es la valoración de la prueba, que no tiene cabida en este motivo casacional y que conduce a su desestimación.

Los hechos declarados probados describen un delito de abuso sexual continuado sobre menor de 16 años y en el motivo no se aduce razón alguna que permita afirmar que el juicio de tipicidad es erróneo.

El motivo se desestima.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.