STS 624/2020, 19 de Noviembre de 2020

Tramitación en primera instancia.

1. - El procurador D. Francisco Ojeda Rodríguez, en nombre y representación de D. Salvador, D.ª Leocadia, D. Sergio, D.ª Agueda, D.ª Amanda, D. Gerardo, D. Gervasio, D. Guillermo, D.ª Asunción, D.ª Azucena, D.ª Blanca, D.ª Carmela, Don Joaquín, D. José, D.ª Claudia y D.ª Crescencia, D.ª Belen y D. Ismael en su propio nombre y, en nombre y representación de su hija D.ª Erica, interpuso demanda de juicio ordinario contra Mapfre Global Risks Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros, S.A. (antes Mapfre Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.), en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] por la que, con estimación íntegra de la demanda, se condene a la demandada a pagar a mis representados:

   " 1°.- Se condene a abonar la suma de daños y perjuicios que figura en las tablas indemnizatorias que se adjunta como bloque documental número veintinueve (Tomo III) y que se concreta en las siguientes cantidades por demandantes:

   " A) D. Salvador 13.036.503'97€

   " B) D.ª Leocadia 13.036.503'97€

   " C) D. Sergio 4.850.988'65€

   " D) D.ª Agueda 6.228.566'95€

   " E) D.ª Amanda 1.552.611,13€

   " F) D. Gerardo 2.241.400'29€

   " G) D. Gervasio 863.821,98€

   " H) D. Guillermo 6.329.504'25€

   " I) D.ª Asunción 6.329.504'25€

   " J) D.ª Azucena 2.363.643'22€

   " K) D.ª Belen 35.963.304'56€

   " L) D.ª Erica 3.348.447'88€

   " M) D.ª Blanca 7.118.094'71€

   " N) D. Ismael 8.048.849'25€

   " Ñ) D.ª Carmela 5.978.887'61€

   " O) D. Joaquín 3.041.320'66€

   " P) D. José 3.041.320'66€

   " Q) D.ª Claudia 3.041.320'66€

   " R) D.ª Crescencia 3.041.320'66€

   " 2°.- Que se condene a la entidad demandada a abonar los intereses de demora previstos en la Ley 30/80 de Contratos de Seguros.

   " 3°.- Se condene a dicha entidad demanda las costas causadas".

2. - La demanda fue presentada el 18 de septiembre de 2013 y, repartida al Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Las Palmas de Gran Canaria, fue registrada con el núm. 266/2013. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - El procurador D. Ángel Colina Gómez, en representación de Mapfre Global Risks, Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:

   "1º.- Que estime la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y emplace a DIRECCION001 como demandado en la siguiente dirección en España (que aparece en su página web DIRECCION002 ):

   " AVENIDA000 del Aeropuerto de DIRECCION000, NUM002

   " Edificio NUM003 Planta.

   " NUM004 Madrid.

   " 2º.- Atendiendo a las alegaciones expuestas en el cuerpo de este escrito, desestime la demanda planteada sobre la base de una exclusiva responsabilidad de DIRECCION001 por defecto de diseño de la aeronave siniestrada.

   " 3º.- Subsidiariamente respecto de la pretensión anterior, para el caso de que el Juzgador considere que ha concurrido tanto la negligencia de Spanair como la del fabricante en la producción del siniestro: (i) declare la responsabilidad de ambas compañías conforme a la normativa aplicable y los límites establecidos por la misma y (ii) condene a ambas partes a abonar a los perjudicados las respectivas indemnizaciones conforme a los criterios imperantes en el Derecho Español, individualizando la cuota de responsabilidad de cada una de las partes.

   " 4º.- Subsidiariamente respecto de la pretensión anterior, y para el caso de que sólo recaiga condena sobre Mapfre, al igual que en el caso anterior, se declare la cuota de responsabilidad que le correspondiera en la producción del siniestro a fin de poder repetir oportunamente contra los demás responsables del accidente, condenándole conforme a los mismos criterios de valoración y reglas delimitadoras de la responsabilidad mencionadas en el apartado 3º anterior de este suplico y

   " 5º.- Subsidiariamente respecto de la pretensión anterior, para el caso de que se estimase que el único responsable del accidente de Spanair, se condene a Mapfre conforme a los mismos criterios de valoración y reglas delimitadoras de la responsabilidad mencionadas en los dos anteriores apartados.

   " Todo ello con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas".

   Con fecha 27 de junio de 2014 se dictó decreto acordando tener por personados a D.ª Agueda y a sus hijos D.ª Amanda, D. Gerardo y D. Gervasio en nombre del litigante fallecido D. Sergio.

   Con fecha 18 de diciembre de 2014 se dictó decreto acordando tener por terminado el procedimiento para D. Salvador y D.ª Leocadia.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de lo Mercantil 2 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia 74/2016, de 4 de marzo de 2016, con la siguiente parte dispositiva:

   "Estimo parcialmente la demanda presentada por Don Salvador y otros representados por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Ojeda Rodríguez y asistido por el Letrado Doña Clementina García Hernández contra la mercantil Mapfre Global Risks, Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros, representada por el Procurador de los Tribunales Don Ángel Colina Gómez y defendida por el Letrado Don Paulino Fajardo Martos condenando al demandado a que abone a los actores las cantidades que se determinen en trámite de ejecución de sentencia conforme dispone el artículo 219 de la LEC, teniendo en cuenta los datos acreditados en autos conforme escrito de demanda y contestación y estableciendo las siguientes bases para su cálculo: edad de los fallecidos, edad de los parientes y allegados a la fecha del siniestro, cargas familiares, ingresos netos a los efectos del cálculo de cuantías que conlleven su consideración excluido el lucro cesante que no es indemnizable conforme la Convención, convivencia efectiva con los fallecidos, y habrá que tomar en consideración en cada caso un perjuicio excepcional previsto en la tabla 1B 9 del citado baremo de un 25%. Dichas cantidades finales serán reducidas con todos los anticipos ya abonados por parte de la mercantil aseguradora. Los datos de los que deben partir dichos cálculos son los siguientes:

   " A) D. Salvador: con domicilio en Gran Canaria, de 36 años de edad, divorciado, con formación profesional y masajista de profesión, hijo de los fallecidos, Don Doroteo y Doña Carolina.

   " B) Dª Leocadia: con domicilio en Gran Canaria, de 34 años de edad, soltera, con formación profesional y administrativa de profesión, hija de los fallecidos, Don Doroteo y Doña Carolina.

   " C) D. Sergio: con domicilio en Gran Canaria, de 70 años de edad, casado, convive con mujer e hija, con formación profesional y jubilado por incapacidad permanente, padre de la fallecida Doña Angelina.

   " D) D.ª Agueda: con domicilio en Gran Canaria, de 66 años de edad, casada, convive con marido y dos hijos, con formación profesional y jubilada, madre de la fallecida Doña Angelina.

   " E) D.ª Amanda: con domicilio en Gran Canaria, de 43 años de edad, soltera convive en casa de sus padres con su padre y madre, no trabaja y cuida de su padre, hermana de la fallecida Doña Angelina.

   " F) D. Gerardo: con domicilio en Gran Canaria, de 35 años de edad, soltero convive con pareja estable, con 2 hijos, trabajando de montaje de ascensores, hermano de la fallecida Doña Angelina.

   " G) D. Gervasio: con domicilio en Fuerteventura, de 24 años de edad, soltero, vive en piso de alquiler compartido, sin hijos, militar de profesión, hermano de la fallecida Doña Angelina.

   " H) D. Guillermo: con domicilio en Gran Canaria, de 54 años de edad, casado convive con mujer e hija de 27 años, parado, padre del fallecido Don Casiano.

   " I) D.ª Asunción: con domicilio en Gran Canaria, de 53 años de edad, casada, convive con marido e hija, trabajando de Conserje en un colegio madre del fallecido Don Casiano.

   " J) D.ª Azucena: con domicilio en Gran Canaria, de 27 años de edad, soltera, convive en domicilio familiar con sus padres, trabajando de auxiliar de enfermería, hermana del fallecido Don Casiano.

   " K) D.ª Belen: con domicilio en Gran Canaria, de 49 años de edad, casado, convive en domicilio familiar con su marido e hija, parada, madre de las fallecidas Doña Esther, Doña Evangelina y abuela del fallecido Don Eulalio.

   " L) D.ª Erica: con domicilio en Gran Canaria, hermana de las fallecidas Doña Esther, Doña Evangelina y tía del fallecido Don Eulalio.

   " M) D.ª Blanca: con domicilio en Gran Canaria, de 31 años de edad, casada, convive en domicilio familiar con su marido e hijos, trabaja en hotel-restaurante, hermana de las fallecidas Doña Esther, Doña Evangelina y tía del fallecido Don Eulalio.

   " N) D. Ismael: con domicilio en Gran Canaria, de 50 años de edad, casado, convive en domicilio familiar con su mujer e hija, parado, padrastro de las fallecidas Doña Esther, Doña Evangelina y abuelastro del fallecido Don Eulalio.

   Ñ) D. Gregorio: padre del fallecido Don Isaac, y fallecido al día de la fecha.

   " O) D.ª Carmela: con domicilio en Fuerteventura, 64 años de edad, viuda con 4 hijos, desempleada, madre del fallecido Don Isaac.

   " P) D. Joaquín residente en Fuerteventura, de 36 años, soltero, trabaja como conductor de autobuses, hermano del fallecido Don Isaac.

   " Q) D. José: residente en Gran Canaria, de 31 años, casado, convive con mujer e hijo, trabaja como Guardia Civil, hermano del fallecido Don Isaac.

   " R) D.ª Claudia residente en Fuerteventura, de 39 años, casada, convive con marido y 4 hijos, trabaja en el aeropuerto, hermana del fallecido Don Isaac.

   " S) D.ª Crescencia residente en Gran Canaria, de 42 años, casada, convive con marido y 2 hijos, trabaja de enfermera, hermana del fallecido Don Isaac, y fallecido al día de la fecha.

   " Dichas cantidades se incrementarán con los intereses del artículo 20 LCS, todo ello abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

   Con fecha 29 de abril de 2016 se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

   "Dispongo que debo complementar la resolución de fecha 4 de marzo de 2016 del siguiente modo:

   " 1. La indemnización de Don Sergio corresponderá a sus herederos y la de Don Gregorio corresponderá a sus herederos.

   " 1. Don Salvador y Doña Leocadia han visto satisfechas sus pretensiones de forma extraprocesal.

   " 1. Las cantidades fijadas como indemnización a los demandantes son las siguientes:

   " 1) D. Sergio: con domicilio en Gran Canaria, de 70 años de edad, casado, convive con mujer e hija, con formación profesional y jubilado por incapacidad permanente, padre de la fallecida Doña Angelina la cantidad de 50.000 euros por principal y 46938,68 por Intereses del artículo 20 LCS.

   " 2) D.ª Agueda: con domicilio en Gran Canaria, de 66 años de edad, casada, convive con marido y dos hijos, con formación profesional y jubilada, madre de la fallecida Doña Angelina, la cantidad de 50.000 euros por principal y 46938,68 por intereses del artículo 20 LCS.

   " 3) D.ª Sergio: con domicilio en Gran Canaria, de 43 años de edad, soltera convive en casa de sus padres con su padre y madre, no trabaja y cuida de su padre, hermana de la fallecida Doña Angelina la cantidad de 18750 euros por principal y 23469,33 por Intereses del artículo 20 LCS.

   " 4) D. Gerardo: con domicilio en Gran Canaria, de 35 años de edad, soltero convive con pareja estable, con 2 hijos, trabajando de montaje de ascensores, hermano de la fallecida Doña Angelina la cantidad de 18750 euros por principal y 23469,33 por intereses del artículo 20 LCS.

   " 5) D. Gervasio: con domicilio en Fuerteventura, de 24 años de edad, soltero, vive en piso de alquiler compartido, sin hijos, militar de profesión, hermano de la fallecida Doña Angelina la cantidad de 25000 euros por principal y 31292,45 por intereses del artículo 20 LCS.

   " 6) D. Guillermo: con domicilio en Gran Canaria, de 54 años de edad, casado convive con mujer e hija de 27 años, parado, padre del fallecido Don Casiano. La cantidad de 87500 euros por principal y 93877,35 por intereses del artículo 20 LCS.

   " 7) D.ª Asunción: con domicilio en Gran Canaria, de 53 años de edad, casada, convive con marido e hija, trabajando de Conserje en un colegio madre del fallecido Don Casiano. La cantidad de 87500 euros por principal y 93877,35 por intereses del artículo 20 LCS.

   " 8) D.ª Azucena: con domicilio en Gran Canaria, de 27 años de edad, soltera, convive en domicilio familiar con sus padres, trabajando de auxiliar de enfermería, hermana del fallecido D. Casiano la cantidad de 25000 euros por principal y 31.292,45 por intereses del artículo 20 LCS.

   " 9) D.ª Belen: con domicilio en Gran Canaria, de 49 años de edad, casado, convive en domicilio familiar con su marido e hija, parada, madre de las fallecidas Doña Esther, Doña Evangelina y abuela del fallecido Don Eulalio la cantidad de 200000 euros por principal y 211.224,03 euros por intereses del artículo 20 LCS.

   " 10) D.ª Erica: con domicilio en Gran Canaria, hermana de las fallecidas Doña Esther, Doña Evangelina y tía del fallecido Don Eulalio la cantidad de 50000 euros por principal y 62584,90 por intereses del artículo 20 LCS.

   " 11) D.ª Blanca: con domicilio en Gran Canaria, de 31 años de edad, casada, convive en domicilio familiar con su marido e hijos, trabaja en hotel-restaurante, hermana de las fallecidas Doña Esther, Doña Evangelina y tía del fallecido Don Eulalio la cantidad de 50000 euros por principal y 62584,90 por intereses del artículo 20 LC.

   " 12) D. Ismael: con domicilio en Gran Canaria, de 50 años de edad, casado, convive en domicilio familiar con su mujer e hija, parado, padrastro de las fallecidas Doña Esther, Doña Evangelina y abuelastro del fallecido Don Eulalio la cantidad de 25000 euros por principal y 31.292,44 euros por intereses del artículo 20 LC.

   " 13) D. Gregorio: padre del fallecido Don Isaac, y fallecido al día de la fecha. La cantidad de 50000 euros por principal y 46938,68 por intereses del artículo 20 LC.

   " 14) Carmela: con domicilio en Fuerteventura, 64 años de edad, viuda con 4 hijos, desempleada, madre del fallecido Don Isaac. La cantidad de 50000 euros por principal y 46938,68 por intereses del artículo 20 LC.

   " 15) D. Joaquín residente en Fuerteventura, de 36 años, soltero, trabaja como conductor de autobuses, hermano del fallecido Don Isaac. La cantidad de 25000 euros por principal y 31292,45 por intereses del artículo 20 LC

   16) D. José: residente en Gran Canaria, de 31 años, casado, convive con mujer e hijo, trabaja como Guardia Civil, hermano del fallecido Don Isaac. La cantidad de 25000 euros por principal y 31292,45 por intereses del artículo 20 LC.

   " 17) D.ª Claudia residente en Fuerteventura, de 39 años, casada, convive con marido y 4 hijos, trabaja en el aeropuerto, hermana del fallecido Don Isaac. La cantidad de 18750 euros por principal y 23469,33 por intereses del artículo 20 LC.

   " 18) D.ª Crescencia residente en Gran Canaria, de 42 años, casada, convive con mando y 2 hijos, trabaja de enfermera, hermana del fallecido Don Isaac, y fallecido al día de la fecha la cantidad de 18750 euros por principal y 23469,33 por intereses del artículo 20LC".

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Mapfre Global Risks, Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros S.A y, por la representación de D.ª Agueda y otros. Ambas partes se opusieron a los recursos interpuestos de contrario.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que lo tramitó con el número de rollo 715/2016 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia 362/2017, de 19 de junio, cuyo fallo dispone:

"1º.- Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Ojeda Rodríguez en nombre y representación de Dª Agueda y otros contra la Sentencia de fecha 4 de marzo de 2016, dictada por el Magistrado/Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas, en los autos de juicio ordinario nº 266/13 de que deriva el presente rollo y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada Mapfre Global Risks Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros a que abone a:

" D. Sergio: con domicilio en Gran Canaria, de 70 años de edad, casado, convive con mujer e hija, con formación profesional y jubilado por incapacidad permanente, padre de la fallecida Doña Angelina, la cantidad por principal de 60.600 euros más los intereses que se liquiden conforme al artículo 20 LCS.

" Dª Agueda: con domicilio en Gran Canaria, de 66 años de edad, casada, convive con marido y dos hijos, con formación profesional y jubilada, madre de la fallecida Doña Angelina, la cantidad por principal de 60.600 euros más los intereses que se liquiden conforme al artículo 20 LCS.

" Dª Amanda: con domicilio en Gran Canaria, de 43 años de edad, soltera convive en casa de sus padres con su padre y madre, no trabaja y cuida de su padre, hermana de la fallecida Doña Angelina, la cantidad por principal de 23.100 euros más los intereses que se liquiden conforme al artículo 20 LCS.

" D. Gerardo: con domicilio en Gran Canaria, de 35 años de edad, soltero convive con pareja estable, con 2 hijos, trabajando de montaje de ascensores, hermano de la fallecida Doña Angelina, la cantidad por principal de 23.100 euros más los intereses que se liquiden conforme al artículo 20 LCS.

" D. Gervasio: con domicilio en Fuerteventura, de 24 años de edad, soltero, vive en piso de alquiler compartido, sin hijos, militar de profesión, hermano de la fallecida Doña Angelina, la cantidad por principal de 30.600 euros más los intereses que se liquiden conforme al artículo 20 LCS.

" D. Guillermo: con domicilio en Gran Canaria, de 54 años de edad, casado convive con mujer e hija de 27 años, parado, padre del fallecido Don Casiano, la cantidad por principal de 105.600 euros más los intereses que se liquiden conforme al artículo 20 LCS.

" Dª Asunción: con domicilio en Gran Canaria, de 53 años de edad, casada, convive con marido e hija, trabajando de Conserje en un colegio madre del fallecido Don Casiano, la cantidad por principal de 105.600 euros más los intereses que se liquiden conforme al artículo 20 LCS.

" Dª Azucena: con domicilio en Gran Canaria, de 27 años de edad, soltera, convive en domicilio familiar con sus padres, trabajando de auxiliar de enfermería, hermana del fallecido Don Casiano, la cantidad por principal de 38.100 euros más los intereses que se liquiden conforme al artículo 20 LCS.

" Dª Belen: con domicilio en Gran Canaria, de 49 años de edad, casado, convive en domicilio familiar con su marido e hija, parada, madre de las fallecidas Doña Esther, Doña Evangelina y abuela del fallecido Don Eulalio, la cantidad por principal de 240.600 euros más los intereses que se liquiden conforme al artículo 20 LCS.

" Dª Erica: con domicilio en Gran Canaria, hermana de las fallecidas Doña Esther, Doña Evangelina y tía del fallecido Don Eulalio, la cantidad por principal de 60.600 euros más los intereses que se liquiden conforme al artículo 20 LCS.

" Dª Blanca: con domicilio en Gran Canaria, de 31 años de edad, casada, convive en domicilio familiar con su marido e hijos, trabaja en hotel-restaurante, hermana de las fallecidas Doña Esther, Doña Evangelina y tía del fallecido Don Eulalio, la cantidad por principal de 60.600 euros más los intereses que se liquiden conforme al artículo 20 LCS.

" D. Ismael: con domicilio en Gran Canaria, de 50 años de edad, casado, convive en domicilio familiar con su mujer e hija, parado, padrastro de las fallecidas Doña Esther, Doña Evangelina y abuelastro del fallecido Don Eulalio, la cantidad por principal de 30.600 euros más los intereses que se liquiden conforme al artículo 20 LCS.

" D. Gregorio: padre del fallecido Don Isaac, y fallecido al día de la fecha, la cantidad por principal de 60.600 euros más los intereses que se liquiden conforme al artículo 20 LCS.

" Dª Carmela: con domicilio en Fuerteventura, 64 años de edad, viuda con 4 hijos, desempleada, madre del fallecido Don Isaac, la cantidad por principal de 60.600 euros más los intereses que se liquiden conforme al artículo 20 LCS.

" D. Joaquín residente en Fuerteventura, de 36 años, soltero, trabaja como conductor de autobuses, hermano del fallecido Don Isaac, la cantidad por principal de 30.600 euros más los intereses que se liquiden conforme al artículo 20 LCS.

" D. José: residente en Gran Canaria, de 31 años, casado, convive con mujer e hijo, trabaja como Guardia Civil, hermano del fallecido Don Isaac, la cantidad por principal de 30.600 euros más los intereses que se liquiden conforme al artículo 20 LCS.

" Dª Claudia residente en Fuerteventura, de 39 años, casada, convive con marido y 4 hijos, trabaja en el aeropuerto, hermana del fallecido Don Isaac, la cantidad por principal de 23.100 euros más los intereses que se liquiden conforme al artículo 20 LCS.

" Dª Crescencia residente en Gran Canaria, de 42 años, casada, convive con marido y 2 hijos, trabaja de enfermera, hermana del fallecido Don Isaac, y fallecido al día de la fecha la cantidad por principal de 23.100 euros más los intereses que se liquiden conforme al artículo 20 LCS.

" Todo ello sin imposición de costas del presente recurso.

" 2º.- Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Mapfre Global Risks Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros representada en esta segunda instancia por Don Ángel Colina Gómez, Procurador de los Tribunales, contra la Sentencia dictada por el Magistrado/Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas y su partido Judicial, de fecha 4 de marzo de 2016 en los autos de Juicio Ordinario nº 266/13, debemos confirmar la referida resolución, manteniendo todos los pronunciamientos de la sentencia con imposición a la parte demandada de las costas generadas en esta apelación".

Interposición y tramitación de los recursos de casación

1. - El procurador D. Francisco Ojeda Rodríguez, en representación de D.ª Agueda y otros, interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primero.- Al amparo del art. 477, inciso 2.2º de la LEC de conformidad con el art. 477.1 LEC. Norma infringida: Infringe el art. 1 y art. 3, apartado 1º, del Reglamento (CE) Nº 2027/97 del Consejo sobre la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente, modificado por el Reglamento (CE) nº 889/2002, del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de mayo de 2002 y art. 21.2 del Convenio de Montreal."

   "Segundo.- Al amparo del art. 477, inciso 2.2º de la LEC de conformidad con lo exigido en el art. 477.1 LEC. Norma infringida: Infringe el art. 3, apartado 2º, del Reglamento (CE) Nº 2027/97 del Consejo sobre la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente, modificado por el Reglamento (CE) nº 889/2002, del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de mayo de 2002 y art. 6 del Reglamento 785/2004, de 21 de abril de 2004."

   "Tercero.- Al amparo del art. 477, inciso 2.2º de la LEC. Norma infringida:

   " 1.- Principio de seguridad jurídica. Artículo 9.3 CE.

   " 2.- Principio de igualdad en la compensación de la indemnización (equidad indemnizatoria) Artículo 14 CE.

   " 3.- Exigencia de igualdad en la aplicación de la Ley. Artículo 24 CE.

   Este motivo es subsidiario del motivo primero y motivo segundo."

   Y el procurador D. Ángel Colina Gómez, en representación de Mapfre Global Risk, Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros S.A., interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primero.- La sentencia recurrida infringe el artículo 29 del Convenio de Montreal en relación con el artículo 22.6 del Convenio de Montreal y con las obligaciones contenidas en el Reglamento (CE) nº 2027/1997".

   "Segundo.- La sentencia recurrida vulnera el artículo 20.8 de la Ley de Contrato de Seguro en relación con el artículo 20.3 y 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro porque hace una interpretación arbitraria, irrazonable e ilógica del artículo, contraria a su nítido tenor literal y al espíritu de la ley".

   "Tercero.- Vulneración de la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo según la cual nuestro ordenamiento positivo se inspira en el principio "tempus regit actum" o de irretroactividad. La referida vulneración de doctrina jurisprudencial por obra de la Sentencia recurrida se realiza al aplicar, so capa de su utilización meramente orientativa y como mera referencia, del Nuevo Baremo, que introduce con efectos desde 1 de enero de 2016 el Artículo único, nº 7 de la Ley 25/2015. Con esta aplicación, a la vez indebida y retroactiva, se infringe la doctrina jurisprudencial en materia de aplicación temporal de las normas jurídicas.".

   "Cuarto.- la sentencia recurrida infringe el artículo único, nº 7, de la Ley 35/2015, en relación con el art. 1.106 del Código Civil y con la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo que determina que el daño resarcible es solo el daño efectivamente sufrido y, por tanto, que debe atenderse necesariamente a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida para su cuantificación (Sentencias núm. 57/2012, de 13 de febrero (RJ 2012/2042); núm. 326/2011, de 9 de mayo (RJ 2011/3845); núm. 628/2009, de 30 de septiembre (RJ 2010/654); núm. 977/2005, de 19 de diciembre (RJ 2006/295), entre otras)".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 29 de julio de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

   "1.º) Admitir los motivos tercero y cuarto del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Mapfre Global Risks contra la sentencia dictada con fecha 19 de junio de 2017, por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 4.ª), en el rollo de apelación número 715/2016, dimanante de los autos de juicio ordinario número 266/2013, del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Las Palmas de Gran Canaria.

   " 2.º) Inadmitir los motivos primero y segundo del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Mapfre Global Risks contra la sentencia dictada con fecha 19 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 4.ª), en el rollo de apelación número 715/2016, dimanante de los autos de juicio ordinario número 266/2013, del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Las Palmas de Gran Canaria.

   " 3.º) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Agueda, doña Amanda, don Gerardo, don Gervasio, don Guillermo, doña Asunción, doña Azucena, doña Belen, doña Blanca, don Ismael, doña Carmela, don Joaquín, don José, doña Claudia, doña Crescencia, doña Belen y don Ismael, por sí y en representación legal de su hija menor Erica, contra la sentencia dictada con fecha 19 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 4.ª), en el rollo de apelación número 715/2016, dimanante de los autos de juicio ordinario número 266/2013, del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Las Palmas de Gran Canaria.

   " 4.º) Se acuerda la imposición de las costas a la parte recurrente, Dña. Agueda y otros.

   " 5.º) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso interpuesto. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.

   " De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno".

3. - D.ª Agueda, D.ª Amanda, D. Gerardo, D. Gervasio, D. Guillermo, D.ª Asunción, D.ª Azucena, D.ª Belen, D.ª Blanca, D. Ismael, D.ª Carmela, D. Joaquín, D. José, D.ª Claudia y D.ª Crescencia, se opusieron al recurso de casación.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 11 de noviembre de 2020, en que ha tenido lugar.

Antecedentes del caso

1. - El 20 de agosto de 2008, hacia las 14:23 horas, se produjo un accidente de aviación en el aeropuerto de DIRECCION000. Cuando estaba iniciando la maniobra de despegue, el avión MD82 matrícula NUM001, de la compañía Spanair, que realizaba el vuelo NUM000 de Madrid a Las Palmas de Gran Canaria, cayó al suelo y explotó. En el siniestro fallecieron ciento cincuenta y cuatro personas y resultaron heridas otras dieciocho.

   Entre los fallecidos se encontraban los familiares de los demandantes.

   Sin perjuicio de otras posibles concausas, el accidente se produjo como consecuencia de la inadecuada configuración de la aeronave para realizar esa maniobra, imputable al piloto y copiloto de la misma.

2. - La responsabilidad civil del transportista aéreo por los daños que pudieran sufrir los pasajeros de la aeronave siniestrada estaba asegurada por la compañía Mapfre Global Risks Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros S.A. (en lo sucesivo, Mapfre) en una póliza que cubría también los daños sufridos por la aeronave y la responsabilidad frente a terceros. La responsabilidad del asegurador, frente a terceros y frente a pasajeros, tenía un límite de mil quinientos millones de dólares USA por acaecimiento y aeronave.

3. - Los demandantes, familiares de los fallecidos, interpusieron una demanda contra Mapfre, aseguradora de la responsabilidad civil de la aeronave siniestrada, en la que ejercitaron la acción directa prevista en el art. 76 de la Ley del Contrato de Seguro y le reclamaron diversas indemnizaciones por el fallecimiento de sus familiares, así como los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro.

4. - Mapfre se opuso a la demanda. Planteó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada la empresa fabricante del avión, solicitó que se desestimase la demanda dirigida en su contra y, subsidiariamente, se declarara la responsabilidad de ambas compañías o la suya por su cuota de responsabilidad y, en caso de condena, se condenara "a abonar a los perjudicados las respectivas indemnizaciones conforme a los criterios imperantes en el Derecho Español, individualizando la cuota de responsabilidad de cada una de las partes". También se opuso a que las indemnizaciones devengaran el interés previsto en el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro.

5. - El Juzgado Mercantil estimó en parte la demanda y condenó a Mapfre a indemnizar a las demandantes en la cantidad resultante del baremo publicado el 23 de septiembre de 2015 con el incremento del 25% por perjuicio excepcional, que devengaría el interés del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro, cantidades que serían reducidas con los anticipos pagados por Mapfre.

6. - La sentencia del Juzgado Mercantil fue apelada por ambas partes. La sentencia de la Audiencia Provincial desestimó el recurso de Mapfre y estimó en parte el recurso de los demandantes, en el sentido de que el incremento por perjuicio excepcional debía ascender al 50%, aumentó la indemnización de una de las demandantes por ser perjudicada única en su categoría, y confirmó en los demás extremos la sentencia del Juzgado Mercantil.

7. - La sentencia de la Audiencia Provincial ha sido recurrida por los demandantes y por Mapfre Global Risks. El recurso de los demandantes no ha sido admitido a trámite, y del recurso de Mapfre solo se han admitido los motivos tercero y cuarto.

Formulación del tercer motivo del recurso de casación

El encabezamiento del tercer motivo del recurso tiene este contenido:

"Vulneración de la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo según la cual nuestro ordenamiento positivo se inspira en el principio "tempus regit actum" o de irretroactividad. La referida vulneración de doctrina jurisprudencial por obra de la Sentencia recurrida se realiza al aplicar, so capa de su utilización meramente orientativa y como mera referencia, del Nuevo Baremo, que introduce con efectos desde 1 de enero de 2016 el Artículo único, nº 7 de la Ley 25/2015. Con esta aplicación, a la vez indebida y retroactiva, se infringe la doctrina jurisprudencial en materia de aplicación temporal de las normas jurídicas".

Inadmisión del motivo por falta de cita del precepto legal infringido

1. - La formulación de este motivo incurre en el mismo defecto en que incurrieron los recursos interpuestos por Mapfre, sobre el mismo accidente, y resueltos en nuestras sentencias 461/2019, de 3 de septiembre, y 681/2019, de 17 de diciembre, que desestimaron, por causa de inadmisión, el motivo defectuosamente formulado.

2. - Según hemos dicho reiteradamente (por ejemplo, en sentencias 108/2017, de 17 de febrero, 91/2018, de 19 de febrero, y 330/2019, de 6 de junio), el recurso de casación, conforme al art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de infracción. Y, como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida en el encabezamiento del motivo de casación.

3. - Como afirmamos en la sentencia 399/2017, de 27 de junio:

   "Constituye una exigencia mínima de la formulación de los motivos de casación, como hemos recordado recientemente en el acuerdo sobre los criterios de admisión de los recursos de casación, que se identifique con claridad la norma infringida. No hacerlo así, además de que impide pueda cumplirse la finalidad del recurso, confunde la casación con una nueva revisión del caso como si de una tercera instancia se tratara".

4. - Ello responde a que en un recurso extraordinario como es el de casación, no es posible que sea la Sala la que, supliendo la actividad que la regulación de tal recurso atribuye a la parte, investigue si el agravio denunciado deriva de la infracción de una norma sustantiva, identifique la norma vulnerada y construya la argumentación del recurso a fin de precisar en qué y porqué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso.

5. - De ahí que esta sala haya venido insistiendo en que es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación, y más concretamente, en su encabezamiento ( sentencias 121/2017, de 23 de febrero, 645/2017, de 24 de noviembre, 293/2018, de 22 de mayo, y 330/2019, de 6 de junio).

6. - En concreto, en las sentencias 487/2018, de 12 de septiembre, y 518/2018, de 20 de septiembre, hemos declarado:

   "Hemos interpretado los arts. 481.1 y 487.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido de que la indicación precisa de la norma infringida ha de realizarse en el encabezamiento de cada uno de los motivos en que se funde el recurso, sin que sea suficiente que pueda deducirse del desarrollo de los motivos y sin que tenga que acudirse al estudio de su fundamentación".

7. - Solo es admisible que se cite exclusivamente como infringida la jurisprudencia de la sala cuando la regla jurídica haya sido enunciada exclusivamente por la jurisprudencia, lo que no es el caso. Cuando la norma jurídica infringida viene enunciada en un precepto legal, es necesario que se cite este precepto, en cuyo caso la cita de la jurisprudencia infringida solo sirve para justificar el interés casacional en el caso de que el acceso al recurso se haga por la vía del art. 477.2.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

8. - La referencia a la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, único contenido del encabezamiento del motivo del recurso, sirve para justificar el interés casacional, pero no es propiamente el motivo del recurso, sino un presupuesto del mismo. El verdadero motivo debe estar en el "conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso" (entre otras, sentencias 220/2017, de 4 de abril, 338/2017, de 30 de mayo, y 380/2017, de 14 de junio). La norma a que se hace referencia ("el Artículo único, nº 7 de la Ley 25/2015") no es la norma infringida, pues la infracción vendría referida a la retroactividad en su aplicación. Esa es en realidad la norma que se alega como infringida en el motivo siguiente.

9. - Como declaró el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 19 de diciembre de 1997 (asunto 155/1996 774/975, Brualla Gómez de la Torre contra España ), los requisitos de admisibilidad de un recurso de casación pueden ser más rigurosos que los de un recurso de apelación, siendo compatible con el Convenio un mayor formalismo para el recurso de casación (parágrafos 37 y 38).

10. - La causa de inadmisión se convierte, en este momento procesal, en causa de desestimación del recurso de casación. No obsta que en su día fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de la admisión acordada inicialmente, por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia ( sentencias 97/2011, de 18 de febrero, 548/2012, de 20 de septiembre, 564/2013, de 1 de octubre, y 146/2017, de 1 de marzo).

11. - El Tribunal Constitucional ha afirmado en numerosas resoluciones que "la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos" (por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero; 204/2005, de 18 de julio; 237/2006, de 17 de julio; 7/2007, de 15 de enero; 28/2011, de 14 de marzo; 29/2011 de 14 de marzo; 69/2011, de 16 de mayo; y 200/2012, de 12 de noviembre).

Formulación del cuarto motivo

1. - Este último motivo se encabeza así:

   "La sentencia recurrida infringe el artículo único, nº 7, de la Ley 35/2015, en relación con el art. 1.106 del Código Civil y con la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo que determina que el daño resarcible es solo el daño efectivamente sufrido y, por tanto, que debe atenderse necesariamente a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida para su cuantificación [...]".

2. - En el desarrollo del recurso se alega que el motivo es subsidiario del anterior, pues se impugna que, habiéndose utilizado el baremo establecido en la Ley 35/2015, las cantidades resultantes se hayan incrementado en un 25%.

Decisión del tribunal: desestimación del motivo

1. - En nuestras sentencias 269/2019, de 17 de mayo, 461/2019, de 3 de septiembre, y 681/2019 de 17 de diciembre, que versaban sobre el mismo accidente de aviación, declaramos:

   "11.- Por esa razón, ante la inexistencia de normas de valoración de los daños personales causados en accidentes de aviación, consideramos más adecuada una indemnización en cuya fijación tenga una función orientativa el baremo legal existente para los daños personales causados en accidentes de vehículos de motor.

   " Sobre esta cuestión, hemos declarado en la 776/2013, de 16 de diciembre, transcribiendo lo declarado en anteriores sentencias:

   " "El efecto expansivo del Baremo previsto en el Anexo a la Disposición Adicional octava de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, a otros ámbitos de la responsabilidad civil distintos de los del automóvil, ha sido admitido con reiteración por esta Sala con criterio orientativo, no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1106 y 1902 del Código Civil ".

   " 12.- Esta utilización orientativa del citado baremo para la cuantificación de la indemnización de los daños personales no impide que puedan aplicarse criterios correctores en atención a las circunstancias concurrentes en el sector de actividad al que venga referida esta utilización.

   " En el caso del fallecimiento de un pasajero en un accidente aéreo, su carácter catastrófico y las demás circunstancias que lo rodean (entre otras, la frustración de la confianza en la mayor seguridad del transporte aéreo de pasajeros por la exigencia de elevados estándares de seguridad) lo hace más propenso a provocar un duelo patológico por el fallecimiento del ser querido.

   " 13.- La normativa que establece el baremo de indemnización de los daños personales causados en accidentes de vehículos de motor hace una referencia expresa a que, para la determinación de las cuantías de las indemnizaciones, toma en consideración las circunstancias concurrentes en la circulación de los vehículos de motor y en el aseguramiento obligatorio de la responsabilidad civil derivada del uso y circulación de vehículos de motor. Esas circunstancias son diferentes de las que concurren en el transporte aéreo de pasajeros y en el aseguramiento de la responsabilidad civil de los transportistas aéreos.

   " 14.- Por ello es razonable que, tal como hizo el Juzgado Mercantil, la indemnización que resulte de la aplicación del baremo sea incrementada con un porcentaje adicional, que el juzgado fijó en un 50%".

2. - En la primera de las sentencias citadas, declaramos que no era procedente entrar a analizar la cuestión relativa a la utilización de un baremo correspondiente a un año distinto de aquel en el que sucedió el siniestro porque Mapfre no había planteado esa cuestión en el recurso.

3. - En el presente caso (con independencia del error en que incurre la recurrente sobre la cuantía del porcentaje de incremento aplicado por la sentencia recurrida), al igual que en los que fueron objeto de las sentencias 461/2019, de 3 de septiembre, y 681/2019 de 17 de diciembre, sucede algo parecido. Mapfre no ha impugnado adecuadamente la utilización de un baremo que no corresponde al año en que sucedió el siniestro, pues ha formulado defectuosamente el motivo en el que se abordaba tal cuestión. En consecuencia, siendo correcta la aplicación, en casos como el que es objeto del recurso, de un porcentaje adicional de incremento sobre la indemnización resultante de la aplicación del baremo de la normativa sobre circulación de vehículos de motor (lo que es reconocido por la recurrente, que considera adecuado un incremento del 50% sobre la cantidad resultante de la aplicación del baremo), y dado que la formulación del motivo se fundamenta en la indebida aplicación del baremo de un año distinto al del siniestro, sin que esta cuestión haya sido adecuadamente impugnada por la recurrente, procede desestimar también este motivo.

Costas y depósito

1. - De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2. - Procede acordar también la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.