ATS 761/2020, 24 de Septiembre de 2020

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª) dictó Sentencia el 22 de noviembre de 2019, en el Rollo de Sala n.º 237/2018, tramitado como Sumario n.º 1/2016 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcalá de Henares, en la que se condenó a Andrés como autor de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de condena. Se le impone también la pena de prohibición de aproximarse a Mariana., a su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente, a menos de 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de diez años. También se le impone la pena de libertad vigilada por plazo de diez años, a cumplir tras la pena privativa de libertad.

Como responsabilidad civil se le impone la obligación de indemnizar a Mariana. en la cantidad de 30.000 euros por daños morales y en la cantidad de 150 euros por las lesiones sufridas.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dª Rocío Porras Pulido, en nombre y representación de Andrés, alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, con base en el art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim., por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida de los arts. 178 y 179 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ejercida por la Procuradora Dña. Ana Isabel Nesofsky Cervera, en nombre y representación de Mariana., interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

A) La parte recurrente denuncia, como primer motivo del recurso y al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y art. 24 CE, infracción de precepto constitucional. Alega, por un lado, que la prueba que sirve de sustento al fallo condenatorio es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y, por otro, que la deducción realizada por la Sala de instancia no puede ser considerada razonable, porque, según su postura, la sentencia no tiene en cuenta las contradicciones que existen en las testificales ni la ausencia de elementos objetivos que corroboren la versión de los testigos.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

   Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

3. Relatan los hechos probados que el procesado, en la madrugada del día 3 de marzo de 2013, se encontraba en un aparcamiento de la localidad de Alcalá de Henares (Madrid), a bordo de un vehículo marca Citroën Xsara color gris metalizado, cuando vio a Mariana., desorientada y bebida, por lo que se ofreció a llevarla en su coche. La sentencia de instancia también considera acreditado que Andrés condujo a la víctima hasta un descampado y allí, tras arrebatarle el teléfono móvil, la empujó violentamente, cayendo esta boca abajo y, con ánimo libidinoso, se colocó encima de ella y la penetró analmente. Posteriormente, sigue el relato, ambos se introdujeron nuevamente en el vehículo y el procesado condujo hasta el aeropuerto de Barajas donde, una vez detenido el vehículo, la perjudicada descendió rápidamente del mismo y llamó a su madre con el móvil marca Nokia (número NUM000), propiedad del acusado, y que Mariana. había cogido y guardado, para recabar auxilio, cuando Andrés paró momentáneamente en una gasolinera.

   El relato de hechos probados finaliza diciendo que, como consecuencia de estos hechos, Mariana. sufrió lesiones consistentes en tres erosiones verticales de un cm. cada una y paralelas entre sí, situadas en la cara anterior del tercio superior del muslo derecho, una erosión de 4 cm. horizontal en tercio medio de cara anterior del muslo derecho, una erosión de 0,2 cm. de diámetro en cara antero-lateral interior del tercio medio del muslo derecho, múltiples pequeñas erosiones y eritemas en cara anterior de la rodilla derecha, una erosión de 0,2 cm. en maléolo externo del tobillo derecho, una erosión de 2 cm. en el dorso del pie derecho, una erosión de 1 cm. en cara antero-lateral interna del tercio medio del muslo izquierdo, múltiples pequeñas erosiones y eritemas en cara anterior de la rodilla izquierda, una erosión de 0.3 cm. de diámetro en la cara antero-lateral interna del tercio proximal de la pierna izquierda, una erosión de 1 cm. en el maléolo externo del tobillo izquierdo y ansiedad moderada. Estas lesiones requirieron para su sanidad de una única asistencia facultativa, tardando en curar tres días, durante los cuales la perjudicada no estuvo incapacitada para realizar sus ocupaciones habituales.

   Las alegaciones deben inadmitirse.

   La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó prueba de cargo válida, debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia, de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, y que además esta prueba fue bastante para el dictado de una sentencia condenatoria.

   El Tribunal de instancia tomó en consideración, como principal prueba de cargo, la declaración plenaria de la víctima.

   La Audiencia Provincial otorga plena credibilidad a la declaración de Mariana., porque, según su parecer, relató lo sucedido "de forma clara y sin titubeos" y porque en el acto del juicio se pudo comprobar que su testimonio reunía todos y cada uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para devenir prueba de cargo (persistencia en la incriminación, la incredibilidad subjetiva y la verosimilitud del testimonio).

   En concreto, respecto de la persistencia en la incriminación, la Sala a quo destaca que la víctima narró los hechos nucleares de la agresión, y algunos periféricos, sin incurrir en contradicciones. El recurrente se esfuerza en desgranar y analizar todas las que (a su juicio) afloraron en el acto del juicio, pero la mayoría de los ejemplos recogidos en el escrito del recurso no refieren verdaderas contradicciones o se refieren a aspectos muy secundarios que no afectan al hecho nuclear objeto de acusación. Así, por ejemplo, no existe contradicción sino ampliación del relato cuando Mariana. señala en el plenario que el procesado le arrancó los pantalones (previamente dijo que se los bajó) o cuando relata que la agarró del pelo (hecho no referido con anterioridad).

   Las dos contradicciones más evidentes, a las que la parte recurrente dedica gran parte de su escrito, fueron expresamente tratadas por la Sala de Instancia al dictar la sentencia. Respecto de la primera de ellas -la relativa al momento en el que la víctima perdió el móvil-, la Audiencia, además de "no considerar relevante tal extremo en orden a mermar la contundencia de la declaración", en una apreciación personal que no puede ser sustituida y que toma también en consideración la declaración de los agentes, otorga credibilidad a lo declarado por Mariana. en el acto del juicio. En relación con la forma de penetración, que constituye el acto contra la libertad sexual que integra el delito, la sentencia, con independencia de los dudas expresadas por la víctima, niega la existencia de contradicciones y es categórica al afirmar "que la narración que afecta los datos o hechos nucleares y a otras circunstancias periféricas o secundarias, han sido mantenidas por Mariana. en iguales términos, sin vacilación alguna, con la misma firmeza, fundamentalmente en cuanto al extremo de que fue violada analmente".

   En relación con el requisito de la falta de incredibilidad subjetiva, el Tribunal de instancia, tras recordar que esta falta de credibilidad puede derivar de las características psíquicas del testigo, descarta patologías en Mariana. y respecto de posibles motivaciones espurias, también las descarta expresamente y recuerda que la víctima no ha obtenido ninguna ventaja con la interposición de la denuncia, sino todo lo contrario. La defensa deja entrever la concurrencia de posibles ánimos espurios, pero en ningún momento alega o identifica una concreta motivación de Mariana. para perjudicar al acusado o para inventar unos hechos de tanta gravedad.

   En relación con la posible concurrencia de motivos espurios, la parte recurrente centra parte de sus esfuerzos argumentativos en relacionar la ingesta de bebidas alcohólicas por parte de la víctima con una merma de su credibilidad. La tasa de alcohol de Mariana. horas después de suceder los hechos (0,98 por litro de sangre) es objeto de estudio en la sentencia recurrida, que, teniendo en cuenta que ese dato refleja la tasa de alcohol en sangre y no en aire espirado, en una deducción que no puede considerarse ilógica, concluye que la cantidad de alcohol consumido no afectó a la conciencia o los recuerdos de la víctima. En cualquier caso, como señala la sentencia recurrida, la ingesta de alcohol o la tasa de alcohol en sangre "no es el hecho nuclear sobre que pivota la imputación, es la penetración anal, que se niega por el acusado y se mantiene con firmeza por la víctima".

   Finalmente, respecto al requisito de la verosimilitud del testimonio, el Tribunal a quo sostiene que el relato de la víctima fue plenamente verosímil y coherente en la medida en que está avalado y fortalecido por las siguientes corroboraciones periféricas: la declaración de Mrs. Camino, madre de Mariana., la declaración de Jose Ángel, que en aquellas fechas era novio de la víctima; la de Debora, amiga de Mariana; la de los funcionarios de la Policía Nacional con carne profesional NUM001, NUM002 y NUM003 y la de los peritos forenses.

   - Mrs. Camino declaró que sobre las dos o tres horas de la madrugada recibió una llamada de su hija "en un estado terrible" y, aunque la defensa cuestiona la hora en la que esta llamada se produjo, no se discute que cogiera un vuelo a España para reencontrase con su hija, por lo que el valor probatorio de esta declaración, como elemento corroborador, es lógico.

   - La declaración de Jose Ángel, que en aquellas fechas era novio de la víctima, también actúa como elemento de corroboración. Explicó que se mantuvo en línea telefónica con Mariana., y que pudo escuchar y percibir el sonido ambiental de lo sucedido. La defensa cuestiona esta declaración abiertamente porque este testigo relató "percepciones" o "creencias", pero es precisamente esta forma de declarar lo que otorga veracidad a su testimonio, pues este testigo hubiera realizado afirmaciones categóricas sobre la realidad de lo sucedido, a partir de una llamada telefónica, su testimonio no hubiera resultado creíble.

   - Debora declaró que ella se enteró de la violación a través de una amiga en común, con la que había contactado previamente la madre de Mariana., y que la víctima únicamente le dijo que había sufrido una violación.

   - Los agentes de la Policía Nacional explicaron que, al mismo tiempo que atendían a Mariana. en comisaría, recibieron una orden de la Interpol, y activaron el protocolo por agresión. Estos agentes fueron testigos directos del estado en el que se encontraba la víctima, quien además de verbalizar que había sido violada, "iba descalza, con la ropa muy desaliñada" y estaba "cansada y fastidiada". Estos agentes recibieron el teléfono del procesado y realizaron las gestiones tendentes a localizar al autor.

   - Por último, el órgano a quo también otorgó relevancia a la pericial médica practicada en el acto de la vista. El médico forense señaló en juicio "que el esfínter anal es muy elástico, no teniendo por qué dejar lesiones objetivables, e incluso no existir restos biológicos puesto que es una zona en la que existen muchas bacterias". Esta afirmación mantiene la credibilidad de Mariana. intacta, porque, la versión que da de lo sucedido, es, según parecer de los expertos, perfectamente compatible con la ausencia de lesiones y restos biológicos en la zona anal.

   Por su parte, el Dr. D. Paulino señaló que "las lesiones que presentaba son compatibles con la presión ejercida en posición de cúbito prono en el suelo, donde se ejerció una fuerza suficiente para arañar la piel con un poco de arrastre". Esta declaración, y las lesiones objetivadas, también corroboran la versión de la víctima.

   Como puede observarse, toda la prueba testifical practicada demuestra que, tras los hechos, y además de forma inmediata, Mariana. recabó auxilió de la policía y de sus familiares más próximos. Desde un principio verbalizó que había sido violada y su estado de ánimo y personal, así como las lesiones que presentaba, corroboraban su versión, lo que lleva a la Audiencia a otorgar plena credibilidad a la versión de la perjudicada.

   La parte recurrente cuestiona abiertamente esa credibilidad que el Tribunal otorga a la víctima-denunciante, pero la fiabilidad que el órgano juzgador conceda a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal, constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación ( STS 23-5-02). Como hemos declarado en STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

   La racionalidad de la valoración realizada por la Sala "a quo" en el presente caso está fuera de toda duda, pues los argumentos esgrimidos en la sentencia, y que han sido objeto de análisis en la presente resolución, evidencian la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente para estimar acreditado que el procesado ejecutó los hechos por los que ha sido condenado. Además, las pruebas han sido valoradas con arreglo a máximas de la experiencia y a unos criterios lógicos y razonables, que han sido debidamente plasmados en la resolución recurrida, por lo que el otorgamiento de credibilidad realizado por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los cánones jurisprudenciales indicados.

   De conformidad con lo expuesto debe concluirse que la prueba practicada en el acto del plenario fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y además fue valorada racionalmente por el Tribunal de instancia, lo que le permitió concluir la efectiva realización por parte del recurrente de los hechos referidos en el factum de la sentencia sin que tal conclusión pueda ser calificada de ilógica o arbitraria y, por ello, sin que pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho reiteradamente que "no es función propia de esta Sala realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa, entrando a ponderar individualizadamente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala, en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias" ( STS 496/2016, de 9 de junio, entre otras muchas).

   Por lo expuesto procede la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El segundo motivo del recurso se interpone por infracción de ley y la parte recurrente, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia que el Tribunal sentenciador, al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, da por acreditada una penetración anal cuándo, según su postura, de las periciales forenses no puede inferirse este dato.

2. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

3. Con base en la jurisprudencia anterior, las alegaciones de la parte recurrente deben de inadmitirse.

   En primer lugar, porque la Sala de instancia no traslada ningún dato erróneo de los informes forenses al relato de hechos probados. En ningún momento niega la sentencia la ausencia de lesiones a nivel anal. Lo que pretende la defensa es que la Audiencia, a partir de ese dato, deduzca la ausencia de penetración y, esa concreta pretensión, en ningún caso puede articularse por la vía del artículo 849.2º LECrim.

   En segundo lugar, porque los informes periciales, no constituyen documento a efectos casacionales, sino una prueba personal documentada ( STS, de 5 abril de 2017).

   Excepcionalmente, la jurisprudencia otorga a los informes pericial ese valor de documento cuando:

   1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3).

   No nos encontramos en ninguno de los dos supuestos señalados. Como puede observarse, en ambos casos se exige que no existan otras pruebas sobre el mismo punto fáctico.

   Si se examinan los argumentos de la sentencia se comprueba que la Audiencia Provincial no deduce lo sucedido ni fija el relato de hechos probados con base en los informes periciales obrantes en la causa, sino que infiere la penetración anal de la declaración de la víctima. Únicamente acude a la pericial médica, y más concretamente a las explicaciones ofrecidas por los médicos forenses en el acto de la vista, para asegurarse que lo manifestado por la C.C.G., en relación con esa penetración anal, no es incompatible con la ausencia de lesiones en esa zona. Por lo tanto, para determinar la realidad, o no, de la penetración anal cuestionada por la parte recurrente, la Sala "a quo" no tiene en cuenta los informes periciales, sino que basa su convicción en la valoración de prueba personal y más concretamente en la valoración de declaración de la víctima, a la que otorga plena credibilidad, por resultarle plenamente creíble y porque, precisamente y en lo que aquí nos interesa, esa declaración no resulta incompatible con las conclusiones recogidas en los informes forenses. Teniendo en cuenta lo anterior, la parte recurrente no puede pretender una modificación de los hechos probados en este punto, impugnado o cuestionando la valoración que la Audiencia Provincial hace de esos documentos.

   Conforme al artículo 885.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede también la inadmisión de este motivo.

A) En el tercer motivo, se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida de los arts. 178, 179, 181.1, 21.1 y 66 CP.

La parte recurrente sostiene que en el presente caso no se ha empleado violencia o intimidación, ni ha existido penetración anal, por lo que, a su juicio, la condena vulnera el principio de tipicidad.

2. Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim. En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero, el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

3. Como señala esta Sala Segunda, en sus sentencias 480/2016, de 2 de junio, y 898/2016, de 30 de noviembre, jurisprudencia consolidada ha establecido que la violencia o intimidación empleada en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo.

   Según el relato de hechos probados, para perpetrar la acción, "el procesado empujó violentamente a Mariana., la arrojó al suelo, cayendo boca abajo y, con ánimo libidinoso, se colocó encima de ella, impidiendo así que la perjudicada, pese a intentarlo, pudiese desembarazarse de él" y "acto seguido, le bajó los pantalones y la ropa interior y la penetró analmente". Además, se objetivaron lesiones compatibles con la violencia ejercida. De conformidad con el relato anterior, en el presente caso existió violencia y existió penetración, lo que supone la aplicación del tipo de agresión previsto en los artículos 178 y 179 CP.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión de conformidad con lo establecido en el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: