SAP Barcelona 442/2020, 28 de Septiembre de 2020
| Ponente | JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL |
| ECLI | ES:APB:2020:9197 |
| Número de Recurso | 111/2019 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 442/2020 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Procedimiento abreviado nº 111/19
Diligencias previas nº 1136/18
Juzgado de Instrucción nº 2 de Sabadell (Barcelona)
S E N T E N C I A Nº
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Ilmo. Sr. D. JESUS NAVARRO MORALES
Ilma. Sra. Dª MERCEDES ARMAS GALVE
Barcelona, a veintiocho de septiembre de dos mil veinte.
VISTA en juicio oral y público ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito de contra la salud pública contra Fernando, con D.N.I. nº NUM000, nacido el día NUM001 /1966 en Villa Altagracia (República Dominicana), hijo de Gines y Elsa, vecino de Sabadell (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sra.Armengol Freixes y representado por el/la Procurador/a Sra. De Orovio Forcano, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ponencia del Ilmo. Sr. D. José Mª Planchat Teruel, que expresa la decisión unánime del Tribunal
El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo la/s pena/s de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 200 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días y costas, con decomiso de la sustancia y dinero.
En igual trámite la defensa del acusado mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito, alternativamente concurrirían las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas del art. 21.7º CP y de drogadicción del art. 21.2 CP
En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos, pericial y documental con el resultado que obra en el soporte audiovisual.
En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 13:45 horas del día 14 de septiembre de 2018 el acusado Fernando, natural de la República Dominicana, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el interior de un establecimiento bar sito en la Plaza de España de la población de Sabadell lugar en el que proporcionó a Justino un envoltorio que contenía cocaína con un peso neto de 0,17 gramos y una riqueza base de 81% (margen de error del 6%) que supone la cantidad total de cocaína base de 0,14 gramos (margen de error de 0,01 gramos) por precio de treinta euros. Dinero y sustancia que fue intervenida por una dotación policial avisada al respecto, al igual que en poder del acusado la suma total de 79,10 euros.
El acusado Fernando no era en esa época adicto a sustancias opiáceas que comportasen alteración alguna de su facultades superiores de conocer y querer en aquellos actos, como el antes descrito, que pudieren ser tendentes a sufragar su adicción sino únicamente consumidor esporádico.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368.2 del Código penal, en su modalidad de tráfico.
El Tribunal Supremo incardina sin inflexión en el tipo de injusto definido en el art. 368 CP, como una de las conductas delictivas por excelencia, la compraventa ilícita de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes toda vez que viene reiteradamente conceptuando el delito como de "peligro abstracto" y de "resultado cortado o consumación anticipada", términos estos que empleaban también las SSTS de 2 de junio de 2010 y 1 de marzo de 2011, entre otras, y de la que significaba anteriormente la STS de 20 de marzo de 2007 que "dada la amplitud con que se describe el injusto típico que se consuma con la simple actividad, encaminada a los fines y objetivos descritos, sin necesidad de que lleguen a alcanzarse", lo que a la par refuerza la línea jurisprudencial que considera de difícil configuración las figuras imperfectas de producción del delito (años atrás, la STS de 27 de noviembre de 1990 ya había proclamado que "en este tipo de delitos difícilmente resultan concebibles formas imperfectas de ejecución porque cualquier malogramiento o fracaso de una operación de tráfico no priva de la consideración, como punto de partida, de la posesión de la sustancia estupefaciente con disposición de tránsito").
En el acto de juicio el acusado, admitiendo lo meridiano de su presencia en el bar (que es precisamente donde se produjo su detención), niega tajantemente la venta por su parte de sustancia estupefaciente alguna significando que fue precisamente con Justino con quien había consumido una dosis, a quien éste le había invitado, previamente a la llegada de la dotación policial.
Es la prueba testifical del expresado Justino la que resulta apta para la justificación del ilícito descrito en la resultancia, dado que los componentes de la dotación policial refieren no haber presenciado ninguna transmisión sino haber acudido al establecimiento por llamada que les informó de que se estaba produciendo una venta y referir ambos de consuno cual fue el resultado del cacheo a que sometieron a vendedor y comprador, precisando que éste hizo entrega voluntaria de la sustancia que les manifestó como recién adquirida.
La señalada versión testifical del comprador ofrece cumplida descripción de la transacción, refiriendo que no era la primera ocasión que adquiría droga al acusado y que, efectivamente, ese día la compra se verificó en el bar donde estaban ambos momentos antes de la llegada de la patrulla policial.
La prueba pericial, por su parte, justifica debidamente que se trataba de cocaína sustancia que indefectiblemente la jurisprudencia incluye en el catálogo de aquellas que causan grave daño a la salud a los efectos de su tipificación, pues como expresaba en su día la STS de 19 de junio de 2000 "ciertamente la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador. La salud está potencialmente afectada y de modo grave con tales sustancias y eso es lo que el Legislador ha tenido en cuenta al determinar la pena a imponer a los actos de tráfico de tales sustancias".
De igual forma, indudablemente, la cantidad posee la potencialidad dañina a la salud pública, sirviendo al respecto cuanto el Tribunal Supremo estableció en el Pleno no jurisdiccional de la Sala II de 24 de enero de 2003 (y ratificó el de 3 de febrero de 2005) como dosis mínima psicoactiva.
Al respecto de esto último, fue planteada por la defensa (al hilo del trámite que brinda el denominado turno de intervenciones o de cuestiones previas que regula el art. 786.2 L.E.Crim.) lo que enunció como impugnación del dictamen pericial (que, por cierto, era también propia de esa parte como propuesta en sus conclusiones provisionales y admitida como tal) pero que en su desarrollo argumental se concretaba en cuestionar la cadena de custodia.
Mediante tal locución se trata de preservar la transparencia del tránsito entre la aprehensión y su análisis, que no es otra cosa que la exacta y absoluta identidad entre lo intervenido y lo analizado. En palabras de la STS 27 noviembre 2012 "la cadena de custodia, hemos dicho (Cfr SSTS 1190/2009 de 3 de diciembre ó 6/2010, de 27 de enero) que tiene como misión garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es...
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