STS 540/2020, 23 de Octubre de 2020

La Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, en el Procedimiento Tribunal Jurado nº 148 de 2019, con fecha 31 de octubre de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"De conformidad con el veredicto emitido por el. Tribunal del Jurado se declaran probados los siguientes hechos: El día 12 de noviembre de 2017, sobre las 16,30 horas, Luis Miguel, con NIE NUM000, nacido el NUM001 -de 1989, sin antecedentes penales, encontrándose en el domicilio familiar sito en la CALLE000 n° NUM002, de la población de Alzira, donde convivía con su esposa Manuela y dos compatriotas a quienes les había alquilado dos habitaciones, en un momento en el que no había nadie de estos en la vivienda, se dirigió a la habitación en la que estaba durmiendo la hija común habida en el matrimonio Marta, nacida el NUM003 de 2015, que no era hija biológica suya, y la degolló con un cuchillo de cocina que portaba, conscientemente y con plena voluntad e intención de acabar con su vida. A consecuencia de ello la niña falleció por hemorragia aguda debido a la profunda herida cervical causada. Luis Miguel realizó el hecho anterior con la finalidad de causar un menoscabo psíquico grave y un perjuicio irreparable a su esposa y madre de la menor, después de que le comunicara su intención de divorciarse. A consecuencia de tales hechos Manuela sufre un DIRECCION000 y DIRECCION001, precisando para su sanidad de tratamiento psiquiátrico y psicológico, sin que pueda aun conocerse su evolución definitiva ni la existencia o no de secuelas, reclamando por todo ello. Luis Miguel, después de haber dado muerte a su hija se tiró por el balcón de la vivienda cayendo sobre el vehículo Citroen Xsara matrícula .... NBH, propiedad de Encarna y asegurado en la compañía Reale, causándole daños en la chapa y en la luna valorados en 823,25 euros, de los cuales Reale ha abonado a la propietaria 488,07 euros por las lunas, reclamando la propietaria y Reale por estos hechos".

La citada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"CONDENAR a Luis Miguel como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, con la agravante de parentesco, y de un delito de lesiones, a las penas de Prisión Permanente Revisable e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Se le impone la prohibición de aproximarse a su esposa Manuela, así como a su domicilio, lugar de trabajo y lugares frecuentados por la misma, a una distancia no inferior a los 1.000 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, en ambos casos durante 10 años más que la duración efectiva de la pena de prisión permanente revisable. Se le impone la medida de libertad vigilada de alejarse de la víctima por tiempo de otros 5 años. Se le impone por vía de responsabilidad civil la obligación de indemnizar a Manuela en la suma de 125.000 euros por el fallecimiento de su hija, y por la suma que se fije en ejecución de sentencia respecto de las lesiones infligidas a la misma, una vez determinado el tiempo de su curación y secuelas que pudieran darse. Se le impone por la misma vía de las responsabilidades civiles la obligación de indemnizar a Reale Seguros en 488,07 euros y a Encarna en 335,1,8 euros, con los intereses del artículo 576 de la LEC, por los daños causados al vehículo propiedad de ésta. Se le impone el pago de las costas procesales. Notiflquese la presente resolución a ,las partes personadas y al acusado, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la LOPJ. Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en los términos previstos en los artículos 846 bis a), b) y c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Contra indicada sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, se interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha 17 de febrero de 2020 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:

"Primero: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Miguel. Segundo: Confirmar en todos sus extremos la sentencia objeto de impugnación. Tercero: Condenar a la parte recurrente al pago de las costas procesales correspondientes a esta instancia, incluidas la de la acusación particular. Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución".

Notificada la sentencia a las partes,se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación del acusado D. Luis Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Luis Miguel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la L.E.Cr., por error en la apreciación de la prueba.

Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr., no aplicación de la atenuante analógica 7ª del art. 21 del C. Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó el mismo, dándose asimismo por instruida la representación de la Acusación Particular Reale y Dña. Micaela, quien impugnó también el recurso.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 22 de octubre de 2020, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Luis Miguel, contra la Sentencia 38/20 de 17 de febrero, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en el Rollo de apelación 251/2019, contra la Sentencia 584/2019, de 31 de octubre, de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia en el procedimiento del Tribunal del Jurado, por un delito de asesinato y un delito de lesiones.

1.- Al amparo del art. 849 nº 2 LECrim, por error en la valoración de la prueba. Se alega que el informe pericial suscrito por la doctora Ramona en el particular indicaba que: "si bien se le detectó la DIRECCION003 a los 19 meses de su ingreso en prisión, su enfermedad era anterior al momento en que se detectó, sin precisar fecha. Arguye que la pericial elaborada por doctora Ramona y los informes de los demás peritos son complementarios en el sentido de no apreciarse brote esquizofrénico en el momento de los hechos, pero, pudiendo estar latente la enfermedad mental, no se ha puesto en duda que existe, y es un hecho constatado que la enfermedad se ha manifestado. Todo ello a los efectos de apreciar la atenuante analógica de alteración psíquica."

Sobre el alegato impugnativo de la prueba pericial para llevar a efecto la revisión de la valoración de la prueba ex art. 849.2 LECRIm hemos señalado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 164/2015 de 24 Mar. 2015, Rec. 10922/2014 que:

" La Sala Segunda -decíamos en la STS 370/2010, 29 de abril- solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 182/2000, 8 de febrero; 1224/2000, 8 de julio; 1572/2000, 17 de octubre; 1729/2003, 24 de diciembre; 299/2004, 4 de marzo y 417/2004, 29 de marzo, entre otras). ( STS nº 53/2013).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales.

Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim. Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone, además, de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación."

Como ya hemos expuesto en otras resoluciones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 182/2000 de 8 Feb. 2000, Rec. 404/1999) la propia relevancia de los dictámenes periciales, justifica la consolidada doctrina de la Sala relativa a la excepcionalidad de los mismos para entenderlos incluibles en el apartado segundo del artículo 849, siempre y cuando se den las siguientes condiciones:

1. La existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos; y

2. Dándose lo anterior, tratándose de hechos relevantes en relación con los efectos jurídicos pretendidos por las partes, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ello. Concurriendo los requisitos anteriores la prueba pericial debe ser incluida en el supuesto del artículo 849.2 (también S.T.S. de 22/11/1999).

   Lo que habrá que valorar es si los informes periciales que se invocan han sido contrarrestados por otros medios probatorios que han llevado a la convicción del Tribunal de que el relato de hechos se evidencia y desprende de la prueba practicada, y que ésta queda debidamente explicada en contradicción a los documentos que como pericial refiere la parte recurrente.

   Pues bien, hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

   Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

   En este caso, cuando se trata del recurso de casación en estos casos la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

   En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

3. en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

   Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones «per saltum», que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

   Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia en este punto y con respecto a la prueba pericial tenida en cuenta por el jurado, y no la referencia que hace de la pericial citada por el recurrente, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

   Por ello, hay que comprobar cuál fue la valoración de la sentencia del TSJ en este punto. Y para ello se hace constar en la sentencia que:

   "Alega el recurrente que al momento de comisión de los hechos actuó fuera de si a consecuencia de la DIRECCION003 que padecía. Considera el recurrente que las testificales acreditan que el acusado estaba fuera de si y que lo que hizo estuvo motivado por la enfermedad ya que se desvivía por la víctima. Considera el recurrente que la pericial de la psiquiatra del HOSPITAL000 de Valencia, Dra. Ramona, ratifica que el acusado padecía DIRECCION003 en el periodo en que se cometieron los hechos. Considera el recurrente que el jurado no tuvo en cuenta ni la pericial de la psiquiatra del HOSPITAL000 de Valencia, Dra. Ramona, ni la de los testigos de la causa.

   Frente a ello cabe señalar con carácter previo que en orden a la motivación del Jurado nuestro Tribunal Supremo (STS 115/2017 de 23 de febrero, 130/2016 de 23 de febrero, 694/2014 de 20 de octubre, entre otras) ha señalado que no puede exigirse a los ciudadanos el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que a un juez profesional. Por ello es suficiente que conste en el acta de votación la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han admitido o rechazado como probados unos determinados hechos. Con ello se configura la motivación del veredicto, que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado-Presidente pueda posteriormente dictar la correspondiente sentencia expresando el contenido incriminatorio de esos elementos puestos de manifiesto por el jurado. Partiendo de la base de que igualmente ha presenciado directamente el juicio y en su momento procesal ha considerado que existe prueba valorable que impide su disolución anticipada y ha redactado el objeto del veredicto con todos los trámites que posteriormente ello determina. Labor para la que necesariamente deberá contar con una mínima motivación que le permita desarrollar esa tarea complementaria de carácter técnico, ya que de no ser así se dictaría sentencia sin una intervención real del jurado. Por tanto es esencial la motivación, pero ello no ha impedido que nuestro Tribunal Supremo igualmente llegue a afirmar que su grado de exigibilidad es notablemente laxo y ajeno a cualquier rigorismo formal. Hasta el extremo de afirmarse que es suficiente con que el Jurado sencillamente especifique las concretas pruebas de cargo en que se basa, sin que se precise un análisis profundo acerca de los motivos por los que un testigo es considerado fiable y creíble ( STS 492/2017 de 29 de junio; 450/2017 de 21 de junio; 240/2017, de 5 de abril, entre otras).

   En el presente caso, como consta en el acta de votación del jurado en la contestación a la pregunta nº 2 el jurado se basa en el informe médico forense que de manera clara asevera que al momento de los hechos el acusado no presentaba enfermedad que alterara sus facultades intelectivas y volitivas.

   Resulta necesario analizar la argumentación del recurrente en relación con la prueba practicada para comprender la valoración que del conjunto de las pruebas realiza el jurado.

   En la testifical de los agentes de la policía local declaran cómo el acusado dijo que había matado a su hija para causar daño a su mujer y que sin matrimonio no había hija. No observaron ni ideas ni manifestaciones paranoides. Tampoco los dos compatriotas que vivían en el domicilio observaron nunca comportamientos extraños, destacando que se ocupaba de su hija. Así, en la pericial del Dr. Serafin, Médico de Urgencias del HOSPITAL001, manifestó que no observó brote psicótico y que se le medicó para que estuviese tranquilo. Los forenses Dr. Vicente y Dr. Jose Antonio adscritos al departamento de psiquiatría desde 2001 manifestaron que no había circunstancia psiquiátrica que afectase a las facultades intelectivas y volitivas del acusado. En el momento de los hechos su capacidad de comprensión no estaba afectada. Se entrevistaron 3 veces con él en febrero, mayo y junio de 2018 además examinaron el atestado, parte de asistencia del Hospital y la historia clínica de la cárcel. Para el segundo reconocimiento, cuando se le detecta el DIRECCION002, examinaron el historial de la cárcel y del HOSPITAL000. El DIRECCION002 se detecta 19 meses después en el HOSPITAL000. Consideraron que eso no afecta al momento de los hechos. Le entrevistaron dos veces y les confesó los hechos, cosa que no hizo en el primer informe. Por tanto, se convencen de que no hay nada psicopatológico en el momento de los hechos. Hay varios cortafuegos que impiden considerar que al momento de los hechos padeciese DIRECCION003, como son sus declaraciones y que cuando entra en la cárcel no se le diagnostica. Lo más importante es que en sus tres entrevistas no ven sintomatología. Tampoco en primera asistencia hay síntomas. La Dra. Andrea, contrariamente a lo afirmado por el recurrente no dice que la enfermedad tenga dos años, ya que no puede decir la fecha de inicio. Tras la insistencia del abogado de la defensa manifestó que ella no dudaba de los forenses ya que ellos le entrevistaron y ella no, tampoco tuvo acceso a la documentación del paciente, para concluir que los familiares tuvieron que detectar y no los entrevistó. Por lo tanto, resulta lógica y coherente la conclusión del jurado de considerar que con base al informe de los médicos forenses no existió enfermedad alguna que afectase a las bases de la imputabilidad. Tanto el Dr. Vicente como el Dr. Jose Antonio explicaron cómo ni se detectó DIRECCION003 en el momento de los hechos ni en las entrevistas posteriores y explicaron como esta se pudo producir tras la estancia en prisión. La Dra. Andrea no contradijo el informe de los forenses ya que reconoció que no se entrevistó con el acusado en el periodo próximo a los hechos, ni entrevistó a los familiares, ni examinó el historial clínico. De este modo resulta coherente que el jurado considerase que el acusado no actuó a consecuencia de un brote psicótico producido por la DIRECCION003."

   Con ello, la prueba tenida por válida por el jurado es la del "informe médico forense que de manera clara asevera que al momento de los hechos el acusado no presentaba enfermedad que alterara sus facultades intelectivas y volitivas.". Postular vía casacional que debe optarse por la referencia de otra pericial no tiene cabida sin más en la vía del art. 849.2 LECRIM.

   De esta manera, no se demuestra con claridad y de modo definitivo e irrevocable que, a la fecha de los hechos, el recurrente padeciera enfermedad psíquica con afectación de sus facultades mentales, pues la doctora manifestó que no puede decir la fecha de inicio de la enfermedad. Y las demás periciales médicas, complementadas por pruebas testificales, sustentan la tesis contraria, la asumida por el Jurado y ratificada en la sentencia impugnada: que el acusado no padecía enfermedad psíquica con afectación de las bases psicobiológicas de la imputabilidad apreciable al momento de los hechos.

   No puede estimarse el motivo cuando se parte de una eventualidad de que pudiera haberse afectado la capacidad y voluntad del sujeto que perpetra el acto, cuando concurre una primera sentencia del Tribunal del Jurado y una valoración suficiente del juicio de racionalidad llevado a cabo por el TSJ en su sentencia y en la que se descarta la viabilidad de llevar a cabo una aceptación de pericia ajena a la tenida en cuenta por el Jurado, y las razones por las que ahora se debe producir ese "apartamiento" den las razones que constan en esta valoración pericial. Por ello, al existir pericia que evidencia la no afectación de sus capacidades al momento de los hechos la impugnación lleva a su desestimación.

   El motivo se desestima.

2.- Al amparo del art. 849 nº 1 LECrim por inaplicación indebida del art. 21. 7º CP (atenuante analógica de alteración psíquica).

Se reconoce en el recurso que este motivo no fue planteado ni en las conclusiones ni en la sede de apelación.

Sobre ello ya hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 321/2020 de 17 Jun. 2020, Rec. 10724/2019 que: "como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

También en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 41/2020 de 6 Feb. 2020, Rec. 2604/2018 señalamos que:

"Cuando se recurre en casación una sentencia dictada en grado de apelación la controversia ya ha sido vista y analizada por dos tribunales y se ha dado cumplimiento a la exigencia del derecho a la doble instancia por lo que es razonable exigir que la cuestión que se suscite en casación haya sido planteada con anterioridad en la primera instancia o en el recurso de apelación.

Esta pauta interpretativa es antigua y citaremos por su claridad la argumentación que sobre esta cuestión se hizo en la STS 707/ de 26 de abril de 2002, en la que se puede leer: "Este criterio se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas.

La doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada" (En igual sentido las recientes SSTS 488/2018, de 19 de octubre y 84/2018, de 15 de febrero)."

Pero en este caso el alegato vía art. 849.1 LECRIM no se deduce, además, del relato fáctico de la sentencia impugnada porque en dicho relato no consta en modo alguno esta afectación y aplicación de una atenuante analógica ex art. 21.7 CP, sino todo lo contrario, ya que se guarda absoluto silencio sobre tal afectación en el relato de hechos probados.

Ello nos lleva a recordar que esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

No constando mención alguna el motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).