STS 842/2020, 6 de Octubre de 2020

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "

Dª Begoña suscribió contrato de interinidad para cobertura de vacante vinculada a la OPE del año 2001, con vigencia desde 1 de noviembre de 2007, categoría de Auxiliar de Enfermería, vinculada a la vacante NUM000. Residencia Manoteras.

Se le notifica el 16 de septiembre de 2016 que, con efectos 30 de septiembre de 2016, finaliza el contrato por la adjudicación de la plaza en el proceso de consolidación de empleo.

Se suscribió contrato con Dª Irene y consta que se le adjudica esta plaza por resolución de 29 de julio de 2016, con fecha de inicio el contrato el 1 de octubre de 2016.

Solicita y se le concede excedencia por incompatibilidaf (resolución de 12 de septiembre de 2016).

El 17 de noviembre de 2016, se contrata a Dª Josefina, con contrato de interinidad para la plaza NUM000 vinculada a la cobertura 1er. concurso de traslados.

El 31 de octubre de 2016, se contrata a la actora como Auxiliar de Enfermería, contrato de interinidad, para Residencia Manoteras, vinculada a la vacante NUM001 vinculada a cobertura 1er. concurso de traslados.

Comparecen las partes".

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de Dª María teresa Díaz Vellón. formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 28 de marzo de 2018, recurso 571/2017, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la LETRADO D./Dña. MARIA TERESA DIAZ VELLON en nombre y representación de D./Dña. Begoña , contra la sentencia de fecha 9/02/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1058/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Begoña frente a CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA, en reclamación por Despido y, en consecuencia, debemos con?rmar y con?rmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el letrado D. José Luis Rincón Maroto, en nombre y representación de Begoña y por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE MADRID CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA, interpusieron sendos recursos de casación para la unificación de doctrina, que se formalizaron ante esta Sala mediante escritos fundados en la contradicción de la sentencia recurrida con las dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 29 de junio de 2017, recurso 498/17 por parte de la COMUNIDAD DE MADRID. El letrado D. José Luis Rincón Maroto, en nombre y representación de Begoña aportó las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 27 de octubre de 2017, recurso 744/2017; el 8 de mayo de 2017, recurso 87/2017; el 30 de noviembre de 2017, el 13 de noviembre de 2017 y el 26 de junio de 2017

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por Dª Begoña, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso interpuesto por la COMUNIDAD DE MADRID y debiera desestimarse el presentado por Dª Begoña

Se señaló para la votación y fallo el día 6 de octubre de 2020, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1. La cuestión que se plantea en este recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en resolver si a la trabajador que ve extinguido su contrato de interinidad por vacante, porque la plaza ocupada interinamente es adjudicada, tras seguir el procedimiento reglamentario, le corresponde percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, en consideración tanto del hecho de entender que el trabajador es indefinido no fijo, como de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-596/14, De Diego Porras.

2. - El Juzgado de lo Social número 18 de Madrid dictó sentencia el 9 de febrero de 2017 estimando la falta de acción de despido en la demanda presentada por DOÑA Begoña frente a CONSEJERÍA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID sobre DESPIDO.

   Tal y como resulta de dicha sentencia, la actora suscribió contrato de interinidad por vacante el 1 de noviembre de 2007, siendo la vacante número 39230, estableciéndose en dicho contrato que la plaza estaba vinculada a la OPE de 2001. Se le notifica el 16 de septiembre de 2016 que con efectos del 30 de septiembre de 2016 finaliza el contrato por adjudicación de la plaza en el proceso de consolidación de empleo. Por Resolución de la CAM de 29 de julio de 2016 se le adjudicó la plaza a Doña Irene, con fecha de inicio del contrato el 1 de octubre de 2016, concediéndosele la excedencia por incompatibilidad. El 17 de noviembre de 2016 se contrata a Doña Josefina para dicha plaza con contrato de interinidad. El 31 de octubre de 2016 se contrata a la actora como auxiliar de enfermería ,con contrato de interinidad, vinculada a la vacante NUM001, vinculada al primer concurso de traslados.

2. - Recurrida en suplicación por la Letrada Doña Mª Teresa Díaz Vellón, en representación de DOÑA Begoña, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 28 de marzo de 2018, recurso número 571/2017, desestimando el recurso formulado.

   La sentencia, razona que la actora, dada la antigüedad de su relación, debe considerarse indefinida, no fija, reproduciendo lo razonado en la sentencia 26/02/2018 de dicho Tribunal : "El artículo 70 del EBEP, cuya redacción se mantiene por Real Decreto-Legislativo 5/2015, de 30 de octubre tal y como fue aprobado por la Ley 7/2007, siendo su texto el siguiente:... Se da pues por sentado por el Tribunal Supremo reiteradamente que tras la entrada en vigor de dicho precepto, el transcurso del plazo máximo que fija determina la transformación del contrato de interinidad en indefinido no fijo, superando la anterior doctrina que, se ha reiterado en distintas resoluciones, siempre refiriéndose a resoluciones anteriores a la promulgación del EBEP...

   .. ha de considerarse inaplicable al existir en el EBEP una norma que precisamente pretende evitar comportamientos abusivos o fraudulentos en la contratación interina, estableciendo de forma clara y concreta un plazo máximo e improrrogable de tres años para la cobertura de las vacantes, porque es precisamente el mantenimiento de interinos ocupándolas durante años y años lo que perjudica a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección, al que no pueden tener acceso si las plazas no se sacan a oferta pública de empleo, continuando siendo desempeñadas por personas que generalmente no han accedido a ellas conforme a los principios de mérito y capacidad que establece el artículo 103 de la Constitución, por lo que el motivo del perjuicio a los aspirantes que se esgrimía en la antigua doctrina del Tribunal Supremo, no solo deviene ineficaz, sino que, además, se contradice con su propia doctrina respecto del personal indefinido no fijo que en todo caso ha de cesar cuando la vacante se cubre según lo dispuesto en el citado precepto constitucional...

   que el propio alto Tribunal ha reconocido reiteradamente que conforme a dicho precepto la relación de interinidad que haya superado el periodo de tres años devine indefinida no fija, sin que además se pueda conculcar la disposición legal por normas convencionales, en contra del principio de jerarquía normativa garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución, tal y como se reconoce en el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, sin que haya justificación alguna para estimar que por haberse seguido el proceso fijado en la Disposición Transitoria 11ª del Convenio Colectivo para el personal laboral de la CAM, no haya de regir el plazo de tres años, porque éste es de aplicación general a toda la administración pública y no puede derogarse por disposiciones de rango inferior, ni, menos aún, entenderse inaplicable porque no se haga mención a tal plazo.»

   Continua razonando:

   "En segundo lugar no consta voluntad extintiva justificada del cese de la actora en cuanto como evidencia el relato fáctico el cese formal de la actora ( hecho probado 2º) fue seguido de un nombramiento contractual similar ( hecho probado 5º) con un mero interin de un mes; que contradice tal propósito extintivo en cuanto la evidente unidad de vinculo que sustenta la indefinitud no fija, no padece por una mera interrupción -equivalente en su cuantía a un periodo vacacional- y por tanto la continuidad de la relación es incompatible con el propósito extintivo que se denuncia, pues tratándose de fijar una voluntad unilateral extintiva -del lado empresarial- esta está contradicha con la voluntad de reconocer la pervivencia del vínculo a través de la nueva contratación.

   Por ello y sin perjuicio de la eventual acción que procede respecta al periodo intermedio entre el cese formal y la nueva contratación, ha de mantenerse, por la consideración expuesta, el pronunciamiento desestimatorio".

3. -Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de casación para la unificación de doctrina, por el Letrado D. José Luis Rincón Maroto, en representación de DOÑA Begoña y por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de LA CONSEJERÍA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID aportando, como sentencia contradictoria, el primero de los recurrentes las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 27 de octubre de 2017, recurso 744/2017; el 8 de mayo de 2017, recurso 87/2017; el 30 de noviembre de 2017, el 13 de noviembre de 2017 y el 26 de junio de 2017. El segundo de los recurrentes aporta, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 29 de junio de 2017, recurso número 498/2017.

   El Letrado D. José Luis Rincón Maroto, en representación de DOÑA Begoña, ha impugnado el recurso interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de LA CONSEJERÍA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID.

   El Ministerio Fiscal ha informado que el recurso interpuesto por el Letrado D. José Luis Rincón Maroto, en representación de DOÑA Begoña ha de ser desestimado por ser distintas las sentencias citadas en el escrito de preparación del recurso que las invocadas en el escrito de interposición del mismo, y el interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de LA CONSEJERÍA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID ha de ser estimado.

1.- Procede, en primer lugar, el examen del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José Luis Rincón Maroto, en representación de DOÑA Begoña, para determinar si cumple los requisitos establecidos en el artículo 221 de la LRJS.

2. - En el escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el recurrente invocó como sentencias contradictorias las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de junio de 2017, recurso 498/2017 y la sentencia de la misma Sala de 29 de junio de 2017, recurso 429/2017. En el escrito de interposición del recurso invoca como contradictorias las sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 27 de octubre de 2017, recurso 744/2017; el 8 de mayo de 2017, recurso 87/2017; el 30 de noviembre de 2017, el 13 de noviembre de 2017 y el 26 de junio de 2017. El examen de ambos escritos permite concluir que ninguna de las sentencias invocadas en el escrito de interposición del recurso había sido citada en el escrito de preparación del mismo.

3. - Esta Sala en sentencia de 18 de diciembre de 2014, recurso 2810/2012, siguiendo lo establecido en sentencias de 17 de junio de 2013, recurso 12829/2012 y las que en ella se citan, así como en los autos de 26 de septiembre de 2013, recurso 658/2013, 12 de septiembre de 203, recurso 717/2013 y 30 de mayo de 2013, recurso 1797/2912, ha establecido:

   "De acuerdo con lo que dispone el artículo 221.4 en relación con el artículo 224.3, ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente debe determinar ya en el escrito de preparación la sentencia o sentencias que considera contradictorias con la recurrida, no siendo idóneas las que no aparezcan debidamente citadas en el escrito correspondiente, por lo que no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición. Así lo había venido entendiendo ya esta Sala al interpretar la legislación precedente, entre otras, en las sentencias de 4 de mayo de 2010 (R. 2407/2008), 1 de julio de 2010 (R. 2881/2009), y 23 de mayo de 2011 (R. 2506/2010 ), indicando expresamente que carecen de idoneidad para actuar como sentencias de contraste en este recurso de casación para la unificación de doctrina aquellas resoluciones que, aunque se citen en el escrito de interposición del recurso, no hayan sido mencionadas en el escrito de preparación de aquél".

4. - De acuerdo con la doctrina señalada, el recurso deba ser desestimado por falta de idoneidad de la sentencia de contraste, pues dicho defecto procesal es insubsanable, a tenor de lo establecido en el artículo 225 de la LRJS y se trata además de una omisión injustificada y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento, al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable, habiéndose pronunciado al respecto el Tribunal Constitucional en el auto 260/1993, de 20 de julio , donde señala que este criterio no es contrario al art. 24 de la Constitución , "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal", doctrina que reitera la STC 111/2000, de 5 de mayo

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de LA CONSEJERÍA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 29 de junio de 2017, recurso número 498/2017, desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Doña Servanda Guijarro Tapial frente a la sentencia de fecha 10 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 37 de los de Madrid, en autos número 946/2016, confirmando dicha resolución.

   Consta en dicha sentencia que la actora ha prestado servicios para la demandada desde el 12 de septiembre de 2014, con la categoría de auxiliar de hostelería, en el centro educativo Ciudad Escolar San Fernando, en virtud de un contrato de interinidad por vacante, puesto número NUM002, vinculada a la Oferta de Empleo Público correspondiente al año 2000. En el proceso extraordinario de consolidación de empleo el puesto número NUM002 se adjudicó a Doña Estela, declarándose extinguida la relación laboral con la actora en fecha 30 de septiembre de 2016.

   Respecto a la cualidad de indefinida no fija de la actora razona que el artículo 70 del EBEP "regula las formas de provisión para incorporación de personal de nuevo ingreso en las Administraciones Publicas, dejando al margen otros sistemas de cobertura de vacantes como es el de consolidación de empleo, expresando que: " No podemos admitir que el EBEP tenga efecto retroactivo, ni siquiera en grado mínimo, que permita su aplicación a efectos futuros desde su entrada en vigor, aunque estos efectos provengan de relaciones jurídicas surgidas con anterioridad. El hecho de que sea precisamente una disposición transitoria de esa ley la que establece el indicado sistema de consolidación de empleo para cobertura de puestos o plazas de carácter estructural que se encontrasen desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005 sin ajustarlo al sistema de su art. 70 es claramente revelador de la voluntad del legislador de que este precepto que se acaba de citar quede excluido de la regulación de dicho sistema especial. De no ser así, dicha disposición transitoria cuarta sería mani? estamente contradictoria. Por todo lo dicho concluimos que el hecho de que el contrato de la actora haya durado más de 3 años no determina su cali?cación como inde?nido". Continúa razonado: "En el contrato de trabajo suscrito entre las partes se estableció y se remitió la extinción a este último precepto y, si como se ha dicho anteriormente, no resulta de aplicación el plazo del Estatuto del Empleado Público que aquí se denuncia, ?jado para otros casos, ni tampoco el Convenio Colectivo lo ?ja no es posible entender que estemos ante un contrato inde?nido no ?jo ni tampoco que tal carácter se adquiera, en todo caso, por el hecho de que se pudieran superar los plazos de la convocatoria, tal y como ya advirtió la Sala 4ª en otros casos STS 27 de febrero de 2013, Recurso 736/2012 y 13 de mayo de 2013, Recurso 1666/2012, recordadas en la de 19 de julio de 2016, Recurso 2258/2014 , en la que se recoge su doctrina". Concluye que no es posible entender que estemos ante un contrato indefinido no fijo.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS. En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadoras contratadas por la Administración, en virtud de un contrato de interinidad por vacante, a las que se les extingue el contrato cuando el puesto de trabajo se cubre por los procedimientos reglamentarios, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios. Así, mientras la sentencia recurrida entiende que la situación de la actora es la de indefinida no fija, la de contraste razona que no tiene dicha condición.

   No impide la existencia de contradicción, en contra de lo que afirma la parte actora en su escrito de impugnación del recurso, que las actoras de las sentencias enfrentadas tengan distinta antigüedad, distintos nombramientos que la plaza que ocupaban estaba vinculada a distintas ofertas de empleo, que realicen distintas funciones y estén vinculadas a distintas Consejerías y que la actora de la sentencia recurrida fue contratada desde el mes siguiente a ser cesada, ya que lo esencial es que ambas han prestado servicios durante más de tres años en su respectiva Consejería y mientras la sentencia recurrida, en aplicación del artículo 70 del EBEP, entiende que tal hecho supone que el contrato de la actora se convierte en indefinido no fijo, la de contraste no anuda tal efecto a la superación del plazo de tres años de prestación de servicios.

1.- El recurrente alega que no procede la aplicación del artículo 70 del EBEP, que los contratos de interinidad finalizan al concluir el proceso selectivo, no dando lugar en ningún caso a una relación de carácter indefinido, estableciendo el artículo 49. 1 c) del Estatuto de los Trabajadores la inexistencia de indemnización a la finalización de los contratos de interinidad.

2. - En relación con la vulneración del artículo 70 del EBEP hay que señalar que tal cuestión ha sido recientemente resuelta por sentencia de esta Sala de 24 de abril de 2019, recurso 1001/2017, que contiene el siguiente razonamiento:

   "Respecto al alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el art. 70 del EBEP , precepto citado en el análisis de la contradicción de las sentencias comparadas, aunque no sea objeto de censura jurídica como es de ver del motivo único de censura jurídica, cuarto del recurso, ha de señalarse que dicho precepto va referido a "la ejecución de la oferta de empleo público".

   El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático".

   Por su parte la sentencia de 30 de mayo de 2019, recurso 4314/2017, contiene el siguiente razonamiento:

   "En efecto, como dijimos en la STS -pleno- de 24 de abril de 2019, Rcud. 1001/2017, "El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático". Igualmente señalamos que "Respecto al alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el art. 70 del EBEP , precepto citado en el análisis de la contradicción de las sentencias comparadas, ha de señalarse que dicho precepto va referido a la ejecución de la oferta de empleo público" y que "son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión".

   A ello podemos añadir ahora que respecto del alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el artículo 70 EBEP , y con independencia de si resulta o no aplicable a unas contrataciones anteriores a su entrada en vigor, debemos acotar su virtualidad, aquilatando el alcance de nuestra anterior doctrina. Así, resulta claro que el precepto en cuestión impone obligaciones a las administraciones públicas, pero la superación del plazo no tiene por qué alterar la naturaleza de los vínculos laborales. Tampoco fija el precepto en tres años la duración máxima de la interinidad, sino que dicho plazo va referido a la "ejecución de la oferta pública de empleo", lo que -obviamente- exige la existencia de tal oferta.

   Por otro lado, el plazo de tres años no puede entenderse como una garantía inamovible, pues, por un lado, la conducta de la empleadora puede abocar a que antes de que transcurra el mismo se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad (supuestos de fraude o abuso, frente a los que los tres años no sería en modo alguno un escudo protector que impidiese las consecuencias legales anudadas a tales situaciones). Por otro lado, el referido plazo de tres años no puede operar de modo automático para destipificar la interinidad por vacante. Es fácil imaginar supuestos (anulación judicial de la oferta, de convocatorias o de las pruebas; o, incluso, congelación normativa de las ofertas de empleo) en que no podría asignarse tal consecuencia.

   En definitiva, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de provocar una u otra conclusión, siempre sobre las bases y parámetros que presiden la contratación temporal".

3. - A la vista de la doctrina anteriormente expuesta se ha de concluir que la actora, en aplicación del artículo 70 del EBEP, no tiene el carácter de indefinida no fija, por lo que procede, en este extremo, la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de LA CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID

Por todo lo razonado procede desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Luis Rincón Maroto, en representación de DOÑA Begoña. Procede estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de LA CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 28 de marzo de 2018, recurso número 571/2017, resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Doña Mª Teresa Díaz Vellón, en representación de DOÑA Begoña, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de los de Madrid, autos número 1058/2016, casar y anular la sentencia recurrida en el extremo que se indicará, y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el recurso de tal clase interpuesto por el citado Letrado, desestimando la demanda formulada.

En virtud de lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, no procede imponer condena en costas.