SAP Madrid 167/2020, 25 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Mayo 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 11 (civil) |
| Número de resolución | 167/2020 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
/
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0236458
Recurso de Apelación 439/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 159/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER S.A
PROCURADORA Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO: D. Hugo
PROCURADORA Dña. VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA LADRON DE GUEVARA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESAREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 1599/2018, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 44 DE MADRID, a los que ha correspondido elRollonúm. 439/2019, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora Dª. MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ, y como apelado
D. Hugo, representado por la Procuradora Dª. VICTORIA RODRÍGUEZ ACOSTA LADRÓN DE GUEVARA. Es Magistrado Ponente el Ilmo . Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.
Que, con fecha 3 de abril de 2019, se dictó sentencia en primera instancia cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debo estimar y estimó íntegramente la demanda formulada por la procuradora Dª Victoria RodríguezAcosta Ladrón de Guevara, en nombre y representación de D. Hugo, contra la entidad Banco Popular español S.A., hoy Banco Santander S.A., representada por la Procuradora Dª María José Bueno Ramírez y, en consecuencia, debo condenar y condenó esta última como responsable de la apertura de una cuenta especial en la misma, constituida ex profeso para ingresar las cantidades a cuenta recibidas con motivo de la promoción en que el actor adquirió las viviendas a pagar al actor por el concepto de devolución de las cantidades en su día entregadas a cuenta del precio, la cantidad de 251.055,70 €, más los intereses legales devengados de que se hicieron los pagos y los que se han seguido devengando durante la sustanciación del procedimiento y hasta el dictado de la sentencia; y a partir del dictado de la sentencia y hasta el efectivo pago, conforme al artículo 576 de la LEC . Finalmente procede imponer las costas causadas en esta instancia la parte demandada".
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, Banco Santander S.A. se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 21 de mayo de 2020.
En tramitación del Rollo de Apelación se han observado las prescripciones legales.
No se aceptan los fundamentos de derecho ni el fallo de la sentencia de instancia, que se sustituyen por los de esta resolución.
Por la representación procesal de Banco Santander S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 44, de Madrid, nº 74/2019, de 27 de septiembre, que estima la demanda interpuesta condenando a la entidad bancaria a resarcir al actor en la suma de 251.055,70 €.
Muestra la parte recurrente su disconformidad con la sentencia de instancia. En primer lugar, opone la excepción de falta de legitimación activa de la parte actora, apreciable de oficio, por cuanto el pago de las cantidades cuyo reintegro se reclama en la demanda no fue realizado por D. Hugo, sino por un tercero ajeno que no es parte en el presente procedimiento. En segundo lugar alega la no aplicación de la ley 57/1968, por no tener las compraventas litigiosas un fin residencial, sino especulativo, con infracción del artículo 217 de la LEC, porque la carga de la prueba para acreditar el fin residencial de las viviendas adquiridas le corresponde al demandante, lo que no ha efectuado. En tercer lugar, sostiene que el retraso en la entrega de la vivienda por parte de la promotora no habilita al adquirente a instar la resolución del contrato después de haberse expedido la licencia de primera ocupación. En cuarto lugar, opone la falta de acreditación del pago en efectivo de las cantidades reclamadas y su destino, así como la no obligación de conservar la documentación por más de seis años. En quinto lugar, la nula capacidad de control de la entidad bancaria sobre las cantidades reclamadas. En sexto lugar, la improcedencia de la condena al pago de intereses legales desde la entrega de la cantidad a la promotora. En séptimo lugar, la existencia de retraso desleal en el ejercicio de la acción ejercitada, lo que conduce a la inaplicación o moderación de los intereses.
En consecuencia, solicita la estimación del recurso de apelación formulado, la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda interpuesta, con condena en costas a los actores.
La presente litis tiene su origen en la reclamación formulada por el actor contra Banco Santander del pago de la la suma de 251.055,70 €, como titular de la cuenta especial constituida para ingresar los pagos anticipados de las tres viviendas compradas a la mercantil Second And Sevices S.L.U, al amparo de lo dispuesto en el artículo
1.2º de la Ley 57/68, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, al no haber exigido la entidad Bancaria Panco Pastor (hoy Banco Santander) al promotor contrato de seguro o aval que garantice la devolución de las cantidades entregadas a cuenta para el caso de que la construcción no se iniciara o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Seguidamente procede entrar en el estudio de los motivos opuestos.
FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL ACTOR .
En relación con la falta de legitimación activa del demandante, excepción que no fue alegada en la instancia, se sustenta en que los pagos de dinero fueron realizados por un tercero, mediante cheques emitidos contra la cuenta de Dª. Apolonia .
La STS de fecha 13 de marzo de 2019 declara " de acuerdo con la jurisprudencia (se citan las sentencias de esta sala de 31 de mayo de 1997, 16 de mayo de 2000, 28 de febrero de 2002 y 21 de abril de 2004 ) la legitimación constituye una condición de orden público, apreciable de oficio, de carácter objetivo, que exige la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (sea activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, por lo cual "el examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre el sujeto y objeto que pueda permitir la estimación de aquella" .
Siendo posible su apreciación de oficio conforme tal como declara la STS 4/2010, de 10 de febrero, " la falta de legitimación activa constituye una cuestión que afecta a la esencia del propio procedimiento y lo vicia en origen, con independencia de que esta excepción haya sido alegada por uno sólo de los codemandados, amén de que elartículo 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civilse refiere a que la falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal podrá ser apreciada de oficio por el Tribunal en cualquier momento del proceso, lo que supone que debe efectuarse esta apreciación de oficio acerca de la concurrencia o falta de la mencionada excepción con la consiguiente estimación de esta forma, si se concreta su ausencia, previamente al conocimiento del fondo litigioso, por afectar al orden público procesal ( STS de 22 de febrero de 1996 )".
En un examen de los autos se aprecia que los contratos de compraventa de las viviendas fueron suscritos por Dª. Apolonia en su condición de mandataria verbal de D. Hugo, Abogada en aquel momento del comprador, que actuó en su nombre habida cuenta de que éste no residía en España. Desde esta perspectiva, de la prueba documental obrante en autos consta que el actor era el comprador de las viviendas y Dª. Apolonia, intervino en todo momento en nombre del demandante, haciendo los pagos en tal condición, aunque los cheques se cargaran en una cuenta de aquélla en el Banco Sabadell, por lo que, in perjuicio de las relaciones jurídicas entre ambos, es evidente que el actor tiene legitimación activa para esgrimir las acciones ejercitadas en su escrito de demanda, por lo que debe rechazarse la excepción opuesta.
CARÁCTER ESPECULATIVOS DE LAS VIVIENDAS ADQUIRIDAS. CARGA DE LA PRUEBA. INAPLICABILIDAD DE LA LEY 57/68.
Seguidamente se debe analizar si la compraventa de las tres viviendas efectuada por el demandante se comprende dentro del ámbito de aplicación de la ley 57/1968, es decir, si se hicieron con la finalidad de que sirvieran de residencia de temporada, accidental o circunstancial, o si, por el contrario dicha...
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