ATS, 10 de Septiembre de 2020
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2020:7562A |
| Número de Recurso | 375/2020 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/09/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 375/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: MSG / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 375/2020
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excma. Sra. y Excmos. Sres.
Dª. María Lourdes Arastey Sahún
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 10 de septiembre de 2020.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún.
Por el Juzgado de lo Social Nº 8 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 7 de mayo de 2018, en el procedimiento nº 130/17 seguido a instancia de D. Balbino contra Elecnor SA; siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 21 de noviembre de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 20 de enero de 2020 se formalizó por el letrado D. Víctor Manuel Torollo Argüelles en nombre y representación de D. Balbino, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 28 de mayo de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 21 de noviembre de 2019 (Rec 2716/18), confirma la de instancia que desestima la demanda en reclamación de despido y que el actor fundamentaba en haber sido dado de baja en Seguridad Social el 2/1/2017.
Consta que el demandante, trabajador de Elecnor SA, estuvo en situación de Incapacidad Temporal (IT) desde el 7-07-15 por accidente de trabajo hasta el 5-07-16; y una vez agotada la duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, se prorrogó la situación por un plazo máximo de ciento ochenta días, iniciándose un expediente de incapacidad permanente con fecha 3-01-17. Mediante Resolución del INSS de 29-06-17 se le reconoció al actor, con efectos de 28- 06-17 en situación de Incapacidad permanente total para su profesión habitual, indicando el Dictamen propuesta del EVI que la calificación podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 13-06-19. La empresa dio de baja al actor en Seguridad Social en fecha 2-01-17 y en la nómina de enero de 2017 se le liquidó por el concepto de "vacaciones no disfrutadas". Desde el agotamiento del período máximo de la IT y mientras duró el Expediente de incapacidad, la Mutua se hizo cargo del pago directo del subsidio por IT.
La sentencia de instancia desestimó la demanda al considerar que no puede hablarse de despido por la baja en la SS producida el 2-01-2017, finalización de la IT. Recurrida en suplicación, la sentencia ahora impugnada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 21 de noviembre de 2019 (Rec 2716/18), tras modificar parcialmente el relato fáctico confirma la anterior. Argumenta que el art 48.2 Estatuto de los Trabajadores (ET) no es de aplicación al supuesto analizado porque la resolución que declaró la Incapacidad Permanente Total del actor no contenía previsión de revisión por mejoría sino simplemente advertía que, a partir del 13-06-19 se podía revisar por agravación o mejoría. Sostiene que dicho precepto parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, en tanto que se considera previsible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario; situación que no se produce en el caso analizado. El Dictamen Propuesta del INSS tan solo se refería a la posibilidad de revisión por agravación o mejoría a partir del 13-06-19, sin hacer expresa mención a la previsibilidad del art. 48.2 ET. A lo que se añade que tampoco sería directamente aplicable dicho precepto, en cuanto que no se está cuestionando la extinción de la relación laboral por la declaración de la IPT, el 28- 06-17, sino que se impugna la baja del actor en SS, por agotamiento del período máximo de la IT, el 2-01-17, entendiendo este que se trató de un despido, que ha de ser calificado de improcedente. Por otra parte, tampoco consta comunicación alguna al trabajador, reveladora de la intención extintiva de la relación laboral por parte de la empleadora; no se le puso a la firma ningún finiquito ni se le abonó ningún tipo de indemnización por extinción de la relación laboral, y no puede extraerse del simple abono de vacaciones no disfrutadas correspondientes al año anterior (2016) esa voluntad extintiva. En definitiva, considera la sentencia que no existió despido en fecha 2-01-17 al no apreciarse esa voluntad inequívoca de extinción por parte de la empresa, toda vez que lo único que hace ésta es cursar la baja del trabajador en Seguridad Social por causa de agotamiento de IT, con efectos de 2-01-17.
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- Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina, denunciando infracción del art 48.2 ET.
Cita de contraste la sentencia de esta Sala, de 23 de febrero de 2016 (Rec. 2271/2014). En ese caso la trabajadora inició un primer proceso de IT el 15/02/2012 siendo dada de alta por la Inspección Médica el 26/12/2012. Con posterioridad causó nuevamente baja por IT el 27/01/2012, que se agotó por cumplimiento de la máxima de 365 días el 13/03/2013, siéndole reconocida por el INSS una prórroga de 180 días. Finalmente, la empresa procedió a darle de baja en la TGSS el 09/09/2013 por agotamiento del periodo máximo de IT, y por resolución del INSS de fecha de 20/01/2014 fue declarada en situación de IPT, constando en la misma como plazo de revisión por agravación o mejoría el 01/12/2015.
La sentencia de suplicación declaró despido improcedente el cese de la actora producido el día 09/09/2013, y concedió al empresario el derecho de opción entre readmisión e indemnización, descartando la declaración de extinción indemnizada del contrato al preverse un plazo de revisión para verificar agravación o mejoría en su estado de IPT. El debate planteado en casación para la unificación de doctrina se centra en decidir si procede reconocer al empresario la referida opción, o si, por el contrario, se debe acordar únicamente la extinción indemnizada del contrato. La sentencia de contraste considera que esto último es lo correcto en aplicación de la doctrina de la Sala, según la cual tras la declaración de IPT ya no cabe la opción del art. 56.1 ET, sino que ha de imponerse al empresario la única obligación factible que es la de indemnizar a la trabajadora despedida ( STS Pleno 28/01/2013, R. 149/2012).
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates, tal y como indica la propia sentencia recurrida al referirse a la ahora alegada. En efecto, en la sentencia de contraste se parte de la declaración de improcedencia del despido, en supuesto en el que la empresa dio de baja al actor en Seguridad Social por agotamiento del período máximo de IT y procedió al abono de cantidades pendientes de cobro, no cuestionándose en el Recurso de casación unificadora tal declaración de improcedencia; y el único motivo analizado es el relativo a las consecuencias del despido improcedente, discutiéndose si declarada la incapacidad permanente y el despido improcedente cabe conceder a la empresa la opción general del art. 56.1 ET o si lo único que procede es imponer a la empresa la extinción del contrato con la indemnización correspondiente. La Sala IV resuelve que toda vez que, al ser la opción entre indemnización y readmisión una obligación alternativa, la declaración de improcedencia de un trabajador que con posterioridad fue declarado en Incapacidad Permanente, determina que la condena del empresario se limite a la indemnización, ante la imposibilidad de readmitir.
Nada semejante acontece en la recurrida en la que no estamos aún en la fase de determinar las consecuencias del despido declarado improcedente, sino en la previa de efectuar tal calificación. En este supuesto se discute si la baja en la SS efectuada por la empresa el 2-1-2017, por agotamiento del periodo máximo de IT constituye un despido, que debe ser calificado como improcedente. Cuestión a la que se da una respuesta negativa puesto que la empresa procedió a dar de baja al actor en SS cuando se agotó el plazo máximo de duración de la IT de 545 días, el 2-01-17, actuación que se estima correcta, ex art. 174.1 LGSS de 2015, y por la Disposición Adicional 5ª del RD 1300/95 de 21 de julio, a cuyo tenor la obligación de cotizar no subsistirá durante la prórroga de efectos. Tampoco se aprecia la voluntad extintiva del contrato de trabajo, ante la baja cursada en Seguridad social por la Empresa, y el abono de vacaciones no retribuidas puesto que se trata de una baja por agotamiento de la IT, y no de una baja por fin de contrato; baja que se entiende no se refiere al vínculo contractual sino a la obligación de cotizar, por lo que no cabría desprender de la misma, la existencia de un despido tácito.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por otra parte, los hechos analizados no son idénticos, tal y como afirma la recurrente, según se ha argumentado anteriormente.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Víctor Manuel Torollo Argüelles, en nombre y representación de D. Balbino contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 21 de noviembre de 2019, en el recurso de suplicación número 2716/18, interpuesto por D. Balbino, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Sevilla de fecha 7 de mayo de 2018, en el procedimiento nº 130/17 seguido a instancia de D. Balbino contra Elecnor SA; siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
