STSJ Andalucía 2874/2019, 21 de Noviembre de 2019
| Ponente | MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:15745 |
| Número de Recurso | 2716/2018 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 2874/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso nº 2716/18 -Negociado H Sent. Núm. 2874/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD
En Sevilla, a 21 de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2874/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Santos, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de Sevilla, Autos nº 130/2017; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Santos contra ELECNOR, S.A., sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 07/05/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda de despido, y se absolvió a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- D. Santos, mayor de edad y DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de Elecnor, S.A., desde el 1/12/08, mediante contrato indefinido a tiempo completo, con categoría profesional de peón-oficial de segunda y salario diario a efectos de despido de 63,33 Euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias. A relación laboral le es de aplicación el convenio colectivo de Siderometalurgia de la provincia de Sevilla.Se dan por reproducidos informe de vida laboral y nóminas, incluida la de Enero del 2017, que recoge concepto de vacaciones no disfrutadas (doc. 1 a 16 de parte actora).
En fecha 5/06/15, el actor causó baja médica derivada de accidente trabajo que sufrió el 7/07/15, iniciando periodo de incapacidad temporal, el cual, tras su agotamiento de duración máxima y correspondiente prórroga, finalizó el 3/01/17, con inicio de expediente de incapacidad permanente, mediante resolución del INSS de ía misma fecha precitada (doc. 17 y 18 de parte actora).
La cobertura de riesgo de AT estaba asumida por la Mutua Asepeyo, quien soportó la prestación económica del trabajador, en concepto de IT, derivada de AT, en régimen de pago directo, en el periodo comprendido entre el 1/08/16 y 26/06/17 (folio 41).
Obra en autos escrito de la mercantil demandada de fecha 12/01/17, en la que aludía al alta médica con secuelas de la Mutua, así como que mientras se tramitase el expediente sobre el grado de afectación y dado que se había agotado el periodo máximo de IT, la Mutua se hacía cargo del pago directo del subsidio por IT, lo que así se haría mientras no recayese resolución sobre la propuesta formulada (folios 42 y 43).
Mediante resolución del INSS de fecha 29/06/17, se le reconoció al actor, con fecha de efectos del 28/06/17, en situación de Incapacidad Permanente total para la profesión habitual, en base al dictamen propuesta del EVi, el cual indicaba que la calificación podía ser revisada por agravación o mejoría a partir del 13/06/19 (doc. 19 de parte actora).
Consta en autos notificación de la resolución del INSS de fecha 4 de Julio del 2017, que indicaba que recayó resolución de tal organismo el 28/06/17, en la que se reconocía con efectos económicos del 27/06/17, la prestación de incapacidad permanente en grado de total y que, a partir del 13/06/19, se podía instar la revisión por agravación o mejoría (folio 40).
El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido ía condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.
La parte actora presentó papeleta de conciliación el 31/01/17 y celebrado el acto el 23/02/17 con el resultado de sin avenencia (folios 9 y 19), se presentó la demanda origen de las actuaciones"
TERCERO Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado por la parte demandada.
El actor, trabajador de ELECNOR S.A. estuvo en situación de IT desde el 7-07-15 por accidente de trabajo hasta el 5-07-16; y una vez agotada la duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, se prorrogó la situación por un plazo máximo de ciento ochenta días, iniciándose un expediente de incapacidad permanente con fecha 3-01-17.Mediante Resolución del INSS de 29-06-17 se le reconoció al actor, con efectos de 28-06-17 en situación de Incapacidad permanente total para su profesión habitual, indicando el Dictamen propuesta del EVI que la calificación podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 13-06-19. La empresa dio de baja al actor en seguridad social en fecha 2-01-17 y en la nómina de enero de 2017 se le liquidó por el concepto de "vacaciones no disfrutadas". Desde el agotamiento del período máximo de la IT y mientras duró el Expediente de incapacidad, la Mutua se hizo cargo del pago directo del susbsidio por incapacidad temporal.
Formuló el actor demanda por despido al haber sido dado de baja en seguridad social el 2-01-17, que fue desestimada por la sentencia recurrida, en la que se considera que no puede hablarse de tal despido.
Frente a dicha sentencia se alza el actor en suplicación, articulando su recurso a través de un motivo de revisión fáctica, amparado en el apartado b) del art. 193 LRJS con el fin de revisar el hecho probado segundo; y otro de censura jurídica ( art. 193 c) LRJS) en el que se denuncia la infracción de los artículos 48.2 ET, y la aplicación indebida del art. 56.1 en relación con el art. 49.1 e) del ET, y 1134 del Código Civil, así como STS 1030/16 de 23 de febrero (recurso 2271/14), STS de 10-02-15 (recurso 644/14); STS de 30-04-16 (rcud 3084/1995); SSTJUE de 10-09-09 y 21-06-12; STS/IV de 18-01-12(rcud 315/2009); o STS /IV de 25-02-03 (recurso 2155/2002)., al respecto de causas de suspensión del contrato, despido improcedente y disfrute de vacaciones o sustitución por compensación económica.
Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS se interesa la revisión del hecho probado segundo, y con apoyo en la documental invocada, propone la siguiente redacción:
" En fecha 7/0715 el actor causó baja médica derivada de accidente trabajo que sufrió en la misma fecha, según folio 45 de las actuaciones y correspondiente a la documental aportado por la demandada, no numerada y titulada certificado de salarios para contingencias profesionales. Tras agotamiento del período de duración máxima y correspondiente prórroga de IT finalizado el 30/01/2017, se inicia expediente de incapacidad permanente mediante resolución del INSS de la misma fecha precitada, comunicando que se prorrogan los efectos de la IT que seguirá cobrando como hasta ahora hasta resolución que dictamine la concesión de la misma.
La demandada ELECNOR S.A. queda exonerada de cotización por período de 180 días como plazo máximo para resolver la incapacidad permanente a contar desde el plazo máximo de agotamiento de IT que finaliza el 3/01/207, quedando el contrato por tanto suspendido entre las partes, procediendo la misma a cursar la baja del trbajador por agotamiento de IT según consta en la vida laboral, abonando como compensación económica las vacaciones no disfrutadas correspondientes al año 2016 reflejado en la nómina de enero 2017, según consta en la documental nº 1 y 2 aportada por la actora".
Procede rectificar por ser errónea, la fecha de baja que figura en el hecho segundo, que no es el 5-06-15 sino el 7-07-15, no procediendo el resto por cuanto dándose por reproducidos en el ordinal primero, tanto el Informe de vida laboral donde se aprecia que efectivamente la empresa cursó la baja del actor en Seguridad social en fecha 2-01-17, como las nóminas, en las que consta que se le abonó en...
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