ATS 632/2020, 23 de Julio de 2020

Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 21 de mayo de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario 1018/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, como Procedimiento Sumario Ordinario 1530/2017, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"... Debemos condenar y condenamos al procesado Arcadio como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión con suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el mismo tiempo; prohibición de acercarse una distancia inferior 500 metros a Apolonia., a su domicilio, lugar de trabajo así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante 6 años; a la medida de libertad vigilada durante 6 años; a que indemnice a Apolonia. en la cantidad de 6.000 euros; y al pago de las costas procesales".

Frente a la referida sentencia Arcadio interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó sentencia de fecha 4 de diciembre de 2019, en el Rollo de Apelación número 296/2019, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"... debemos estimar como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Arcadio contra la sentencia dictada con fecha 21 de mayo de 2019 por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid , debiendo REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, únicamente en el sentido de que la pena de prisión impuesta al acusado, como autor del delito de abuso sexual por el que resultó condenado, lo será de 4 AÑOS; debiendo confirmar como confirmamos el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución impugnada; todo ello, declarándose de oficio las costas devengadas como consecuencia del presente recurso de apelación".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Madrid, Arcadio, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Felipe Juanas Blasco, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

i) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e infracción de ley por indebida aplicación del artículo 181.1.2 y 4 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

ii) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e infracción de ley por indebida aplicación del artículo 14.1 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

iii) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.5 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

iv) Infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.4 y 7 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

v) Infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.4 y 7 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic).

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

A) La parte recurrente denuncia, en el motivo primero de recurso, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e infracción de ley por indebida aplicación del artículo 181.1.2 y 4 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo bastante y que en la declaración de la víctima no concurrieron los requisitos jurisprudencialmente exigidos al efecto que discute de forma individual. A tal efecto, realiza una revaloración en sentido exculpatorio de la totalidad de las pruebas vertidas en el acto del plenario, que examina de forma individual.

Por ello, concluye que, ante la inexistencia de prueba de cargo bastante, fue aplicado de forma indebida el artículo 181.1.2 y 4 del Código Penal y que, en todo caso, debió ser absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. El relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial Madrid que fue acogido en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid dispone, en síntesis, que el acusado en la noche del 28 al 29 de junio de 2017, acompañado de unos amigos, se dirigió a la vivienda donde vivía una amiga suya y donde, en ese momento, también estaban otras amigas, entre ellas Apolonia. quien había llegado aproximadamente las 6:00 de la tarde.

   Sobre las 2:00 y las 3:00 de la noche ya del día 29, Apolonia., debido la ingesta de bebidas que había efectuado durante la tarde noche se quedó dormida en el sofá decidiendo sus amigas llevarla hasta una de las habitaciones de la casa, dejándola acostada en la cama, profundamente dormida. El recurrente, entonces, "aprovechando la situación en la que se encontraba Apolonia. se dirigió al citado dormitorio bajándole los pantalones pantis que llevaba puestos y bajándose él los suyos, la penetró vaginalmente siendo sorprendido mientras la estaba penetrando por unas amigas".

   El recurrente, al ser recriminado por las amigas de la víctima (quien permanecía dormida), abandonó el domicilio inmediatamente.

   El factum concluye con la afirmación de que el recurrente al tiempo del juicio oral "ha ingresado en la cuenta de consignaciones (...) la cantidad de 1.000 euros para que se haga entrega de la misma Apolonia.".

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El recurrente funda su motivo, principalmente, en el hecho de que en la declaración plenaria de la víctima no concurrieron los requisitos jurisprudencialmente necesarios para devenir como prueba de cargo bastante al efecto.

   En este punto, debemos advertir, tal y como también hizo la Sala de apelación, que la prueba de cargo principal no vino constituida por la sola declaración plenaria de la víctima, sino que esta fue una de las distintas pruebas (no la principal) tenidas en cuenta por la Sala de instancia para declarar probado que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado. Por ello, hemos de anticipar que las alegaciones del recurrente relativas a que en la declaración plenaria de la víctima no concurrieron los requisitos jurisprudencialmente necesarios para devenir como prueba de cargo bastante al efecto deben inadmitirse, pues tales requisitos solo operan cuando la referida declaración constituye la única prueba directa sobre los hechos enjuiciados.

   Realizada la señalada advertencia, se evidencia que el Tribunal Superior de Justicia justificó en su sentencia de forma motivada que la Sala de instancia valoró de forma lógica y racional la diferente prueba vertida en el juicio oral y que esta fue bastante a fin de dictar sentencia condenatoria.

   En concreto, la prueba de cargo demostrativa de que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado, tal y como expreso el Tribunal de instancia y recalcó el Tribunal de apelación, vino integrada principalmente por:

   i) las declaraciones de dos testigos directos ( Josefa y Natalia, amigas de la víctima) quienes en el plenario afirmaron que la víctima se durmió (debido a la previa ingesta de bebidas alcohólicas) por lo que la llevaron a una habitación donde la dejaron tumbada en la cama y se fueron. Asimismo, convinieron que, al cabo de un rato, volvieron a la habitación a ver cómo se hallaba la víctima y encontraron al recurrente sobre ella, ambos con los pantalones bajados, y que, cuando el recurrente se dio cuenta de su presencia, se levantó inmediatamente. Finalmente, recalcaron que la víctima, en todo momento, permaneció dormida y sin reaccionar.

   ii) La declaración plenaria de otra testigo, en este caso, de referencia, Lorena, quien afirmó que vio a la víctima dormida en un sofá, y, asimismo, que, después de que hubiesen acaecido los hechos y de que el recurrente hubiese abandonado la casa, también la vio dormida en el dormitorio donde intentaron despertarla sin conseguirlo.

   iii) La declaración plenaria de una cuarta testigo, Luz (quien tampoco fue testigo directo de los hechos), quien afirmó, en primer lugar, que la víctima se durmió en un primer momento en el sofá y que de allí se la llevaron Josefa y Natalia a una habitación donde la dejaron durmiendo; y, en segundo lugar, que en un momento determinado Josefa y Natalia le dijeron que el recurrente había abusado de la Apolonia., motivo por el que fueron a la habitación donde esta se hallaba y donde se encontraron con el recurrente que "salió disparado". Finalmente, afirmó que vio que la víctima "tenía el pantalón como si se lo hubieran subido a la fuerza en ese momento, y no se despertó, estaba dormida".

   iv) La propia declaración plenaria de Apolonia. quien reconoció no recordar nada de lo sucedido dado que se encontraba profundamente dormida, si bien relató que, al despertarse, sintió dolor, "sentía que había sido penetrada".

   v) La propia declaración plenaria del recurrente en algunos aspectos, ya que, si bien negó haber penetrado a la víctima, reconoció que "lo intentó, pero no pudo" y que "puede que realizara el acto sexual, pero no lo recuerda y, en todo caso, pensó que ella había consentido".

   Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia estimó racional la valoración dada por el Tribunal de instancia a la prueba de descargo ofrecida por el recurrente y recalcó su insuficiencia para contradecir la correcta valoración de la prueba de cargo antes expuesta, máxime, al existir la señalada prueba directa de índole testifical.

   De conformidad con lo expuesto, debe inadmitirse la denuncia del recurrente ya que la prueba antes referida fue bastante a fin de concluir de forma racional, tal y como hizo la Sala de instancia y refrendó el Tribunal de apelación, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma constatada en el factum, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia.

   Daremos respuesta, a continuación, a la pretensión del recurrente de ser absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo que alega de forma meramente nominal.

   En relación con este principio el Tribunal Constitucional recuerda en la STC 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo (...) y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

   La jurisprudencia referida impide que pueda acogerse el reproche del recurrente puesto que, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes, se advierte que el Tribunal de enjuiciamiento no albergó duda alguna acerca de la existencia del delito por el que se le condenó, ni de su participación a título de autor en el mismo.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente, en el segundo motivo de recurso de forma subsidiaria, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e infracción de ley por indebida aplicación del artículo 14.1 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que, de conformidad con la prueba vertida en el plenario, quedó acreditado que realizó los hechos en la creencia de que existía el consentimiento de Apolonia., pues esta "en ningún momento manifestó de modo explícito y perceptible una voluntad contraria a ese contacto (no hubo manifestaciones en contra, no actuó de forma claramente inequívoca de acuerdo con esa voluntad contraria, no hubo una exteriorización clara y categórica de esa negativa), sino que en todo momento la víctima actuó con una actitud pasiva hacia la negación y activa en cuanto a seductora" (sic).

En este sentido, propone una versión exculpatoria de los hechos fundada en que él también se hallaba afectado por la previa ingesta de bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes y en que creyó que la víctima consintió las relaciones sexuales, particularmente, ya que en el pasado habían mantenido una relación sentimental y esa noche habían bailado juntos y, en ese contexto, se besaron.

Por todo ello, afirma que concurrió el error de tipo vencible y, por ello, que debe ser absuelto al no existir modalidad imprudente en el delito por el que fue condenado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.1 del Código Penal.

2. Hemos dicho en STS 310/2017, de 3 de mayo, que el error de tipo es entendido por la doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo, o como la negación del cuadro de representación requerido para el dolo. Y la Jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que, para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica.

3. No asiste la razón al recurrente.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó la misma alegación formulada por el recurrente en el previo recurso de casación al afirmar que la Sala de instancia justificó de forma racional y bastante, de conformidad con la prueba vertida en el plenario (en particular, la distinta prueba que hemos constatado en el ordinal precedente), que el recurrente era perfectamente consciente de que la víctima se hallaba profundamente dormida y que se encontraba afectada por la previa ingesta de bebidas alcohólicas, por lo que, en ningún momento pudo consentir las relaciones sexuales a las que aquel la sometió.

De acuerdo con lo expuesto, debe convenirse con el Tribunal de apelación que la Sala de instancia justificó de forma bastante la concurrencia del dolo en el proceder del recurrente, excluyente de cualquier modalidad de error, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente denuncia, en el motivo tercero de su recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.5 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que debió aplicarse la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada ya que con anterioridad al inicio del juicio oral ingresó en concepto de responsabilidad civil, en la cuenta de consignaciones del Tribunal de enjuiciamiento, la cantidad de 1.000 euros y que, al día de la presentación del recurso de casación, esa cantidad ha llegado a los 3.200 euros.

Afirma que, de conformidad con la jurisprudencia que analiza y en atención a sus circunstancias personales (al tiempo de los hechos tenía 19 años y no tenía ingresos) y al importe de las cantidades dadas en concepto de reparación del daño, debe aplicarse la referida circunstancia atenuante como muy cualificada, pues "no se debe de estar a la cantidad satisfecha sino al esfuerzo realizado en la reparación, pues de lo contrario, se estaría produciendo una discriminación entre las personas con un poder adquisitivo elevado, quienes verían reducida su pena, contra aquellas personas que no ostentan una capacidad económica holgada".

Afirma que la cuestión presenta interés casacional pues es preciso determinar "qué ocurre cuando el acusado no abona la responsabilidad civil en su totalidad, pero de sus circunstancias económicas se desprende que ha realizado un gran esfuerzo no solo económico sino también personal para que este daño sea reparado".

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   En relación a la circunstancia atenuante de reparación del daño hemos dicho que la misma está fundada en razones objetivas de política criminal, para premiar las conductas que hubieran servido para reparar el daño causado a la víctima, o al menos disminuirlo, dando satisfacción a ésta, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino de toda la comunidad. En todo caso, tiene dicho esta Sala que si la reparación total se considerara sistemáticamente como atenuante muy cualificada, se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general definida por el legislador que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende, exigiéndose por ello que concurra un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( STS 654/2016, de 15 de julio, con mención de otras).

   Asimismo, debe recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( STS 467/2015, de 9 de julio, entre otras muchas).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal de apelación justificó en sentencia y conforme a la jurisprudencia de esta Sala que no debía aplicarse la referida circunstancia atenuante como muy cualificada en atención, principalmente, a que no podía reputarse como demostrativo de un especial esfuerzo reparador la entrega de 1.000 euros en tal concepto, cuando la indemnización interesada por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional fue de 6.000 euros (es decir, una sexta parte).

   En este sentido, hemos dicho que "el simple pago no es suficiente para que se aprecie la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles. Esta conducta post delictiva encaja perfectamente en la figura de la atenuante ordinaria y, desde luego, no presenta carácter de excepcionalidad que refleje una superior intensidad que avale su apreciación como atenuante muy cualificada" ( SSTS 2/2008, de 16 de enero y 428/2011, de 12 de mayo entre otras).

   Por todo ello, debe convenirse con el Tribunal de apelación en la recta inaplicación de la circunstancia atenuante pretendida como muy cualificada, ya que el esfuerzo reparador llevado a cabo por el recurrente, en atención a las dificultades económicas que alega, encontraron bastante respuesta con la aplicación de la circunstancia atenuante simple que fue aplicada por el Tribunal de instancia.

   Por último, debe advertirse que la alegación del recurrente de haber satisfecho 2.200 euros más al tiempo de la presentación del recurso de casación (es decir, un total de 3.200 euros) debe ser inadmitida, pues se formula ex novo en esta instancia y hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

   En todo caso, se advierte que la total cuantía satisfecha por el recurrente (3.200 euros) es notablemente inferior al importe de la responsabilidad civil fijado en sentencia (6.000 euros), motivo por el que no cabe la aplicación de la circunstancia atenuante como muy cualificada al no evidenciarse un superior esfuerzo reparador por parte del recurrente, de conformidad con la jurisprudencia antes expuesta.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente denuncia, en el motivo cuarto de su recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.5 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que el Tribunal de instancia debió aplicar la circunstancia atenuante de confesión tardía ( artículos 21.4 y 21.7 del Código Penal), ya que "reconoció los hechos en sede instructora. Gracias a dicho reconocimiento no se requirieron mayores diligencias de investigación, pues con ella se alcanzaba suficiente convicción probatoria para atribuirle los hechos ocurridos. Reconoció los hechos en el acto del juicio oral".

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico, se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal. De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad.

   La atenuante de confesión se ha apreciado como analógica en los casos en los que, aún no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Hemos señalado respecto a la circunstancia analógica al artículo 21.7 CP, que en todo caso debe exigirse que la confesión facilite de modo relevante el enjuiciamiento (entre otras STS 454/2019 de 8 de octubre).

   El reconocimiento de los hechos aún en el acto de plenario aligera la carga de las acusaciones y la del enjuiciamiento, en lo que a los medios de prueba se refiere. Ahora bien, ello no es suficiente para sustentar la atenuación. Recordaba la STS 105/2014 de 19 de febrero, que "si con solo la aceptación de hechos en el plenario bastara para estimar la atenuante analógica, todas las conformidades deberían ser tributarias de tal beneficio atenuatorio formal, más allá del favorable o lenitivo arbitrio judicial como precio a la confesión (...) la confesión tardía puede operar como atenuante analógica de la de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después de que el proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, es determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia".

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia refrendó de nuevo la decisión de la Sala de enjuiciamiento de inaplicar la referida circunstancia atenuante en atención a que el recurrente en todo momento sostuvo que entendió que las relaciones sexuales fueron consentidas por la víctima y por ello, mantuvo una posición contraria al reconocimiento la eventual tipicidad de la acción que realizó. Y, asimismo, por cuanto el reconocimiento (al negar haber actuado sin el consentimiento de la víctima) quedó limitado a aspectos no nucleares y respectos de los que ya se había practicado numerosa prueba demostrativa de su efectivo acaecimiento (tales como las distintas declaraciones testificales directas acerca de que el recurrente y la víctima fueron sorprendidos en la habitación con los pantalones bajados).

   Por todo ello, debe convenirse con el Tribunal de apelación que la Sala de enjuiciamiento inaplicó conforme a Derecho la referida circunstancia atenuante, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente denuncia, en el motivo quinto de su recurso, infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.4 y 7 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic).

Pese al enunciado del motivo, del contenido de sus alegaciones, se advierte que, en realidad, el recurrente denuncia infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.2 y 7 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. A este reproche daremos respuesta.

Afirma que, de admitirse que realizó los hechos por los que fue condenado, debe reconocerse que lo hizo "tras ingerir alcohol y haber fumado marihuana, hechos que afectaron a sus facultades".

A tal efecto, el recurrente afirma que esa circunstancia quedó acreditada en el plenario a través de las distintas declaraciones de distintos testigos que intervinieron en el plenario (cita 6 testigos en concreto), pues todos ellos reconocieron que había bebido y fumado al tiempo de los hechos y que se hallaba bajo sus efectos.

Por último, afirma que sufre una adicción a sustancias estupefacientes, motivo por el que acude al CAD de Villaverde (circunstancia que acreditó, asimismo, en el plenario).

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   La doctrina jurisprudencial sobre la embriaguez viene resumida en la STS 520/2012, de 19 de junio, entre otras muchas, donde expone: La consideración jurídica de embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones:

   1. La embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.2). b) Cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas ( art. 21.1). c) Si no es habitual ni provocada para delinquir y determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código Penal. d) La atenuante del art. 21.7, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez relevante productora de una leve afectación de las facultades psíquicas ( STS 461/2016, de 31 de mayo).

   En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

   En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras).

3. Las alegaciones se inadmiten.

   El Tribunal de apelación refrendó de forma motivada la racional y lógica decisión del Tribunal de instancia de inaplicar la referida circunstancia atenuante al no haber quedado acreditado en el plenario la totalidad de los presupuestos jurisprudenciales exigidos para su estimación, ya que, aunque en efecto se practicaron diversas pruebas demostrativas de que pudo haber consumido bebidas alcohólicas o fumado sustancias estupefacientes (en particular, las declaraciones plenarias de distintos testigos citados por el recurrente), tales pruebas no fueron suficientes a fin de justificar que al tiempo de los hechos tuviese afectadas sus capacidades intelectivas o volitivas, máxime cuando algunos de esos testigos negaron en el plenario que el recurrente estuviese ebrio o bajo los efectos de aquellas sustancias (caso de las testigos Josefa, Natalia, Luz o Lorena).

   A tal efecto, conviene recordar que hemos dicho, de un lado, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( STS 467/2015, de 9 de julio, entre otras muchas); y, de otro lado y en cuanto a la pretendida embriaguez, que "que una cosa es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos. Ahora bien, que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido" ( STS 461/2016, de 31 de mayo).

   Por todo ello, debe convenirse con el Tribunal de apelación que el Tribunal de instancia inaplicó conforme a Derecho la referida circunstancia atenuante.

   De conformidad con lo expuesto procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.

   En consecuencia, el recurso carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el recurso interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: