ATS, 17 de Septiembre de 2020
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2020:7103A |
| Número de Recurso | 2677/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/09/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2677/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Procedencia: T.S.J. CANARIAS SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: GGM/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2677/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Antonio V. Sempere Navarro
Dª. Concepción Rosario Ureste García
D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 17 de septiembre de 2020.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en fecha 31 de julio de 2018, en el procedimiento nº 417/2017 seguido a instancia de D. Serafin contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Mutua Fremap, sobre prestaciones, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 27 de marzo de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de mayo de 2019 se formalizó por la letrada D.ª Piedad Milicua Salamero en nombre y representación de D. Serafin, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 27 de mayo de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), de 27 de marzo de 2019 (R. 1367/2018), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, desestimatoria de su demanda en solicitud de incapacidad permanente parcial.
El demandante viene prestando servicios para el Ayuntamiento de Mogán, con la categoría profesional de Oficial de 1ª Albañil. El 10 de julio de 2016, mientras desarrollaba su actividad laboral, se lesionó en la espalda, cursando baja desde el 11 al 26 de julio de 2016. El 27 de julio de 2016, el actor fue sometido a un reconocimiento periódico por Premap, Servicio de Prevención, para valorar su capacidad laboral para el puesto de trabajo de Oficial de 1ª Albañil, siendo considerado no apto para el mismo. A petición del Ayuntamiento el 13 de octubre de 2016, el actor fue sometido a un reconocimiento periódico por Premap para valorar su capacidad laboral para el puesto de trabajo de Adjunto Encargado Almacén Vías y Obras, siendo considerado apto con limitaciones para la manipulación de cargas superiores a 5 Kgs., y a los encorvamientos o movimientos forzados de columna vertebral. El 17 de octubre de 2016, el Ayuntamiento dictó resolución por la que acordó el cambio de puesto de trabajo del actor, quien a partir de entonces pasó a realizar funciones de Adjunto al Encargado de Vías y Obras. Presenta: Lesiones: Hernia discal lumbar L5-S1. Hernia L4-L5. Espondiloartrosis y discopatía L5-S1 con afectación medular y foramen izquierdo. Dichas patologías no son subsidiarias de tratamiento quirúrgico, amén de presentar un carácter crónico, progresivo e irreversible. Limitaciones de la movilidad: Dolor y déficit funcional de columna lumbar y extremidades inferiores, con lumbociatalgia, parestesias, calambres, pérdida de fuerza y fallos en extremidades inferiores. No puede sobrecargar su columna lumbar, realizando movimientos repetitivos de flexo-extensión o inclinaciones laterales ni rotaciones, ni manteniendo posiciones estáticas de bipedestación o sedestación, ni realizar deambulaciones largas menos por terrenos irregulares o empinados, así como cargando o transportando pesos de más de 5 Kgs., resultando desaconsejables sobreesfuerzos y posturas mantenidas que compromentan la zona afectada. La resolución del INSS de 3 de febrero de 2017, denegó al actor la prestación de incapacidad permanente, por no ser constitutivas las lesiones que padece.
La Sala de suplicación, tras referir doctrina, concluye que, como vino a decidir la resolución administrativa y ha confirmado la sentencia de instancia, el demandante no acredita en la actualidad unas limitaciones suficientes para dar lugar a una disminución en su rendimiento ordinario como Adjunto al Encargado de Vías y Obras superior al 33% legalmente exigido para lucrar la prestación solicitada, pues en tal condición no debe verse afectado por las limitaciones indicadas en la resolución que le declaró apto para dicho puesto, en atención a que no habrá de manipular cargas superiores a 5 kg ni realizar encorvamientos o movimientos forzados de columna vertebral. Por todo ello carece de derecho al grado de incapacidad permanente solicitado, procediendo la desestimación del recurso confirmando la sentencia impugnada.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el beneficiario y consta de dos motivos para los que se aportan las correspondientes sentencias de contraste.
El primer motivo tiene por objeto determinar que procede el reconocimiento del derecho reclamado, no obstante el trabajador se haya reincorporado tras el alta médica.
La sentencia de contaste alegada, del Tribunal Superior de Cantabria, de 25 de enero de 2006 (R. 1151/2005), estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, revocando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, declara al actor en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo.
En tal supuesto se declara probado que el demandante, de profesión albañil, por resolución del INSS de 5 de noviembre de 2004, fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por baremo. Presenta el siguiente cuadro clínico residual: Aparato locomotor: cicatriz ancha de 8 cm. en parte externa de codo derecho. Otra cicatriz de 12 cm. sobre el radio derecho que se palpa arqueado. Codo derecho de aspecto glóbulos. Flexión de codo pasa algo de 90° Y faltan 20º de extensión (arco 160-85°). Faltan grados finales de supinación y la pronación se detiene en 20- 30°. Conclusiones: deficiencias mas significativas: rigidez marcada de codo y antebrazo derecho. Cicatrices.
La Sala de suplicación señala, en primer término, que la reincorporación a su puesto de trabajo no es un dato relevante para impedir el reconocimiento postulado, al permitir la situación reclamada el ejercicio de las tareas fundamentales de la profesión si se prueba que lo es con la elevando disminución del rendimiento en, al menos el 33%. Y en el caso, atendidos los hechos probados, no son todos los movimientos normales, como pretende la parte impugnante, a excepción de la pronación, cuya grave limitación admite, sino que hay rigidez marcada de codo y antebrazo derecho, siendo diestro, calificada en vía administrativa, como superior al 50%, movimientos presentes repetidamente en la profesión cualificada de albañil que ejecuta, con utilización constante de herramientas manuales en su ejercicio, por lo que se considera afecto al trabajador a la situación pretendida.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En primer lugar, la incorporación o no del trabajador a su actividad no es un extremo que la sentencia recurrida haya tomado en consideración, por lo que ninguna contradicción cabe a este respecto. Y, en segundo lugar, no existe identidad en los hechos acreditados en las dos resoluciones en torno a las dolencias y limitaciones que aquejan los actores, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas y obsta a toda contradicción.
Por otra parte, la Sala ha venido señalando con reiteración que las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Así se ha declarado la Sala, por citar la más reciente, en STS de 16/09/2014 (R. 2431/2013). De hecho, en este sentido las SSTS de 23/06/2005 (R. 1711/2004 y 3304/2004) y 2/11/2005 (R. 3117/2004) han establecido que "este tipo de litigios carece de interés -o contenido- casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social" [ SSTS de 13/11/2007 (R. 81/2007), 22/01/2008 (R. 3890/2006), 17/02/2010 (R. 52/2009), 10/07/2018 (R. 3608/2016), 10/07/2018 (R. 4313/2017)].
El segundo motivo tiene por objeto determinar cuál debe ser considerada profesión habitual del trabajador a los efectos reclamados: si la de Oficial 1ª albañil o la de Adjunto de Encargado de Vías y Obras.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Tenerife), de 22 de mayo de 2007 (R. 265/2007), que desestima el recurso de suplicación, interpuesto por INSS y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda del actor, declarándole en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.
Consta en este caso que la profesión habitual del actor era la de conductor-perceptor desde 1991. Por acuerdo de 4 de julio de 2005, se le ofrece el puesto de conductor, con efectos a partir del día siguiente y mientras persista la retirada cautelar del permiso de conducir. El actor venía desempeñando las funciones de conductor (departamento técnico) de talleres desde el 7 de octubre de 2004, teniendo como funciones la de conducir y aparcar los vehículos de la empresa dentro de las instalaciones en el área de mantenimiento y/o reparación y, en su caso, los traslada a la ITV en Güímar. El 8 de octubre de 2004 se inicia el expediente de la pérdida de vigencia del permiso de conducir del actor, y el 17 de mayo de 2005 le suspendieron y retiraron el permiso de conducir clase D; dicho permiso es el necesario para conducir los autobuses. El actor resultó no apto el 21 de abril de 2005 en el reconocimiento médico de revisión del permiso de conducir: Diabetes mellitus Tipo II, insulino dependiente desde hace 1 año; afectación de la visión en los campos periféricos con mayor afectación del ojo izquierdo que el derecho conservando agudeza visual dentro de la normalidad; visión central conservada; posible inicio de polineuropatía diabética. En dicho informe se indica que presenta limitación para la conducción de vehículos que precisen permiso delo grupo 1, no presentando limitaciones para el desempeño de su actividad laboral actual. Como profesión habitual se señaló la de controlador de guaguas, al estar trabajando en puesto alternativo (receptor de guaguas).
En suplicación señala la Sala que el debate tiene un objeto bien concreto: se trata de saber si la profesión habitual que ha de servir de referencia para calificar el grado de invalidez permanente, es la reconocida por la empresa al accidentado o bien la otra categoría a la que corresponden las labores realmente desempeñadas. Y considera que la profesión que ha venido ejerciendo el actor de una forma prolongada es la de conductor-perceptor y solo cuando se le producen lesiones en la vista y le es retirado el carnet de conducir, ejerce las funciones de conductor de talleres. Concluyendo que su profesión habitual es la que ha señalado, y que las lesiones en la vista se le manifestaron cuando desempeñaba las funciones de conductor-perceptor, que es el momento preciso a tener en cuenta para determinar que estas lesiones le impiden el correcto desempeño de sus tareas propias de la profesión habitual que venía desempeñando durante años y no la que han asignado en los últimos meses.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Las dolencias valoradas en cada caso y puestas en relación con la profesión habitual no guardan ninguna relación. La parte recurrente mantiene que lo que se discute es qué ha de entenderse en este caso por profesión habitual, pero lo cierto es que la sentencia recurrida no se pronuncia en realidad sobre esta cuestión, limitándose a entender que las dolencias del actor no son totalmente incompatibles con las tareas esenciales de su profesión. Y la distinta conclusión a que llegan las sentencias comparadas obedece, básicamente, a la valoración que se hace en cada caso de las distintas dolencias que padecen los trabajadores en los respectivos procedimientos, y ello impide apreciar la contradicción que se sostiene.
A resultas de la providencia de 27 de marzo de 2020, por la que se abre el trámite de alegaciones ante la posible inadmisión del recurso, la parte recurrente formula alegaciones con fecha 19 de junio del presente que persisten en la presencia de contradicción entre la sentencias contrastadas. Sin embargo, los argumentos de la parte recurrente no desvirtúan, en modo alguno, las consideraciones y razonamientos vertidos en los ordinales anteriores. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Piedad Milicua Salamero, en nombre y representación de D. Serafin contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 27 de marzo de 2019, en el recurso de suplicación número 1367/2018, interpuesto por D. Serafin, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 31 de julio de 2018, en el procedimiento nº 417/2017 seguido a instancia de D. Serafin contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Mutua Fremap, sobre prestaciones.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
