STS 434/2020, 9 de Septiembre de 2020

El Juzgado de Instrucción n.º 2 de Zafra incoó Procedimiento Tribunal Jurado 1/2017 por delito de homicidio, asesinato, contra Fausto, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera. Incoado el Rollo Tribunal Jurado 2/2018, con fecha 4 de febrero de 2019 dictó sentencia n.º 2/2019 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Probado y así se declara conforme al veredicto emitido por el JURADO que:

"El acusado, Fausto, DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales e Maximo tenían una relación de vecindad y se conocían ambos de la localidad de Monesterio, Badajoz, si bien se llevaban muy mal y estaban enemistados.

El día 21 de julio de 2017, sobre la 19,30 horas en el Paseo de Extremadura, a la altura del n. 148 de la localidad de Monesterio, el acusado se encontró con Maximo que iba con su pareja, Irene y otros familiares, iniciándose una discusión, en la que al final quedaron únicamente Fausto e Maximo. En el curso de esa discusión ambos empezaron a forcejear y en un momento el acusado Fausto llegó a dar con el bastón a Maximo.

A continuación, Maximo le llegó a arrebatar el bastón a Fausto, y le propinó a éste golpes en la cabeza y en la espalda, sufriendo como consecuencia de ello una herida -inciso contusa en la región occipital de unos 5 cm. de longitud que llegó a sangrar y que requirió seis puntos de sutura, así como laceraciones en la espalda y otras erosiones, concretamente tres hematomas.

En el transcurso de esa reyerta, Fausto sacó del bolsillo del pantalón una navaja con hoja de un solo filo terminada en punta, presentando uno de sus bordes un filo de 2,5 cm de anchura y unos 8,5 cm de longitud de hoja, y estando de frente ambos, de forma súbita, inesperada y sorpresiva, se la clavó a Maximo a la altura del pecho sin que éste tuviera posibilidad de defenderse, causándole, como consecuencia de ello, una herida inciso punzante penetrante en el tórax que afectó a los centros vitales cardíacos, ocasionándole una hemorragia masiva interna y externa, que le provocó un shock hipovolémico, que le produjo la muerte momentos después.

A continuación Fausto abandonó el, lugar, siendo llevado por su hijo Teodosio a empujones, mientras el mismo gritaba y amenazaba a Maximo, sosteniendo la navaja en la mano y esgrimiéndola con el puño en alto, intentando regresar al lugar donde se encontraba Ismael, hecho que no pudo lograr por el esfuerzo de su hijo para llevárselo de allí. Maximo, cuando ocurrieron tales hechos, tenía 29 años, era soltero y sin hijos y vivía con su pareja Irene. Tenía padre, Heraclio, madre, Estela y hermana, Eva.

El acusado ha estado privado de libertad, primero detenido, y después en prisión provisional desde que ocurrieron tales hechos, el día 21 de julio de 2017 hasta la actualidad.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"QUE DE CONFORMIDAD CON EL ACTA DE VOTACIÓN EMITIDA POR EL JURADO POPULAR DECLARO QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Fausto, ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito de ASESINATO, en grado de consumación, ya definido, a la pena de PRISIÓN DE DIECISÉIS AÑOS, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Procede imponer, asimismo, la pena la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Irene, Estela, Heraclio y Eva, de sus domicilios, lugares de trabajo o cualesquiera otros que estos frecuenten, así como comunicarse con ellos por cualquier medio, por tiempo superior en 8 años a la pena de prisión impuesta.

Al abono de las costas, incluidas las de las acusaciones particulares, y a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a las siguientes personas en las siguientes sumas:

A la pareja de Maximo, Irene en 90.000 €.

A los padres de Maximo, Heraclio y Estela, a cada uno, en 35.000 €.

A la hermana de Maximo, Eva en 20.000 €.

Sumas que devengarán los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Le será de aplicación y abono al acusado todo el tiempo que esté privado de libertad por esta causa.".

Interpuesto recurso de apelación por Fausto contra la indicada sentencia, la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura que conoció del recurso, dictó sentencia el 29 de octubre de 2019 en el Recurso de Apelación al Jurado 3/2019 con el siguiente FALLO:

"Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Fausto frente a la sentencia 2/2019 de 4 de Febrero, dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Badajoz, y, en su consecuencia, se confirma íntegramente dicha resolución, declarándose de oficio devengadas en la tramitación de esta alzada.".

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Fausto, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Fausto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la eximente completa de legítima defensa en su artículo 20.4 del Código Penal y, con carácter subsidiario el artículo 21.1.

Segundo.- Con carácter subsidiario para el caso que el Tribunal entienda que no ha existido legítima defensa del artículo 20.4 del Código Penal, por infracción de ley por inaplicación del artículo 138.1 (homicidio) y aplicación del artículo 139.1 del Código Penal (asesinato).

Tercero.- Por infracción de ley, por inaplicación de la atenuante de anomalía o alteración psíquica prevista del art. 21. 1.º del Código Penal en relación con el artículo 20.1 del mismo texto.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal y Irene (acusación particular), solicitaron la inadmisión e impugnaron de fondo los motivos del recurso e interesaron su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento comenzó la deliberación el día 8 de septiembre de 2020 y se prolongó hasta el día de hoy.

En el procedimiento de la Ley del Jurado número 2/2018 de los de la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 1.ª), procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Zafra, se dictó sentencia el 4 de febrero de 2019, en la que se condenó a Fausto como autor responsable de un delito de asesinato del artículo 139.1.1ª del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión por tiempo de 16 años; inhabilitación absoluta por el mismo tiempo; y prohibición de acercarse a menos de 300 metros de Irene, Estela, Heraclio y Eva por tiempo superior en 8 años de la pena de prisión impuesta, así como a comunicarse con ellos durante el mismo tiempo.

Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, que fue desestimado por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en la sentencia que ahora se impugna de 29 de octubre de 2019.

1. Contra esta nueva sentencia se interpone el presente recurso de casación que se estructura en tres motivos. El primero de ellos, con incorrecta formulación técnica en cuanto que no identifica el cauce procesal empleado, denuncia la indebida inaplicación de la eximente de legítima defensa del artículo 20.4 del Código Penal o, subsidiariamente, de la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal, en relación en el artículo 20.4 del mismo texto. El motivo analiza los requisitos que la jurisprudencia de esta Sala ha estimado necesarios para apreciar la concurrencia de la circunstancia eximente de legítima defensa y, realizando su propia lectura de los elementos fácticos concurrentes, concluye afirmando que la actuación del acusado no superó los límites de una necesidad racional de defensa y que, al concurrir el resto de exigencias legales de la eximente invocada, debe proclamarse la exención de responsabilidad del recurrente por haber actuado en legítima defensa o, en su defecto, debe apreciarse su concurrencia de forma incompleta.

2. Recordamos con la STS 419/2019, de 24 de septiembre, que en los juicios del Tribunal del Jurado la casación descansa sobre el recurso de apelación, al contrario de lo que ocurría en los delitos competencia de las Audiencias Provinciales, articulados sobre la instancia única y un recurso extraordinario de casación hasta la reforma procesal operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, bien que esta cumplía con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14.5.° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 16 de junio de 1977, en la medida que, como afirman las SSTC 42/82, 76/86, 110/85 y 140/85, se permite a través de la casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior. En idéntico sentido se expresan SSTC 105/03, de 2 de junio y 116/2006, de 24 de abril, así como las sentencias de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo 325/98 y 90/2007, además de las referencias jurisprudenciales en ellas citadas.

   De este modo, como indica el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, en acatamiento estricto del principio de doble instancia reconocido contra las sentencias condenatorias en el Pacto Internacional citado, y también en el art. 2 del Protocolo VII del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de noviembre de 1984, la Ley del Jurado articula un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "...aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior...", permitiendo con ello resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley -principio de legalidad y seguridad jurídica-.

   En múltiples resoluciones hemos indicado, no obstante, que en los procedimientos con doble instancia, como lo es el procedimiento ante el Tribunal del Jurado con las singularidades de una apelación cercana en ciertos aspectos a un recurso extraordinario, el control casacional de las sentencias que les pongan término, no solo comporta realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación, sino que también puede ajustarse a revisar los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado el Tribunal de apelación en el caso de que el argumento hubiera sustentado el previo recurso devolutivo ante él, de suerte que, en definitiva, el ámbito del control casacional se refiere también a la ponderación y argumentación que sobre la cuestión haya exteriorizado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante.

   En todo caso, puesto que finalmente la sentencia objeto del recurso de casación es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, el marco de la disidencia en el recurso de casación queda limitado a lo que fue objeto del recurso de apelación, lo que muestra que en el presente supuesto, aun no identificándose el cauce procesal por el que se formula el recurso, no se replantea otra cosa que la denuncia de infracción de ley que el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura rechazó en la alzada.

3. La jurisprudencia de esta Sala establece que los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa, según el artículo 20.4.º del Código Penal, son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor ( STS 205/2017, de 16 de marzo, entre muchas otras). La eximente, en relación con su naturaleza de causa excluyente de la antijuricidad de la conducta, se basa en la existencia de una agresión ilegítima y en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión.

   Hemos dicho además ( SSTS 900/2004, de 12 de julio y 205/2017, de 16 de marzo) que por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles; creación de riesgo que, por regla general, la doctrina de esta Sala viene asociando a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo, pero también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato.

   Pero no existirá una auténtica agresión ilegítima que pueda dar paso a una defensa legítima cuando la agresión ya haya finalizado, ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo ( STS n.º 1314/2006, de 18 de diciembre). Por ello, decíamos en nuestra STS 74/2001, de 22 de enero que: "El elemento esencial que constituye el alma de la legítima defensa es la existencia de una agresión ilegítima que desencadena y justifica la " necesitas defensionis"; una agresión ilegítima que ponga en peligro bienes jurídicamente protegidos mediante un ataque actual o presente, real, directo e injusto que justifica inicialmente la reacción del agredido tratando de defender sus derechos ilegítimamente puestos en peligro (véanse SSTS de 14 de octubre y 9 de diciembre 1999, entre otras) de tal suerte que, estando íntima y directamente relacionados los conceptos de " agresión ilegítima" y " necesidad de defensa", no será posible apreciar la primera cuando no concurra el segundo elemento, porque la falta de necesidad de la defensa impide legalmente la aplicación de la eximente, completa o incompleta, ya que esa falta de necesidad configura un exceso extensivo o impropio en el que se anticipa la reacción al ataque previsto o previsible que aún no se ha producido, o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión. En estos casos no podrá hablarse de legítima defensa, porque la agresión no existió o ya ha terminado cuando se produce la reacción defensiva violenta".

   Tampoco se reconoce su concurrencia en aquellos supuestos en los que se produce un acometimiento recíproco entre dos contendientes que deciden enfrentarse, pues cualquier riña mutuamente aceptada excluye en principio la agresión ilegítima, porque cuando los contendientes se atacan y defienden, lo hacen para dilucidar sus diferencias de una manera brutal y violenta, colocándose así fuera del Derecho y de la causa de justificación consistente en una defensa que busque la prevalencia del orden jurídico ante un hecho ilegítimo que le vulnera.

   No obstante, aunque inicialmente la riña mutuamente aceptada excluye la legítima defensa, esta Sala ha recordado la obligación de los Tribunales de averiguar la génesis de la agresión, de tal forma que se evite que pueda considerarse contendiente de una riña a quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó repeler la agresión; excluyéndose también de la consideración de riña mutuamente aceptada aquellos supuestos en los que se percibe un cambio cualitativo en la situación de los contendientes, como acontece cuando riñendo dos personas y acometiéndose una a otra, una de ellas saca del bolsillo un arma blanca o de fuego, o hace uso de otros medios contundentes con los que atacar a su enemigo, lo que con toda evidencia legitima a este para dar respuesta al nuevo ataque en forma proporcionada ( STS 5 de abril de 1995).

4. Lo expuesto muestra la improcedencia del motivo. La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación, y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del previo de apelación. La respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia es acertada por dos motivos esenciales que ya se han apuntado. En primer lugar, porque la alegación carece de sustento probatorio, en especial en lo que se refiere al elemento esencial de la atenuante (la existencia de una agresión ilegítima) y, en segundo lugar, porque la jurisprudencia de esta Sala excluye la aplicación de la eximente de legítima defensa en las riñas mutuamente aceptadas.

   Teniendo en cuenta la vía casacional utilizada por el recurrente, hay que atenerse al más absoluto respeto a los hechos declarados probados y determinar, de acuerdo con los mismos, cuáles fueron las circunstancias en las que el recurrente extrajo su navaja y se la clavó al finado en el pecho. El recurso destaca que el acusado fue previa y reiteradamente golpeado con un bastón por el fallecido Maximo, hasta el punto que sufrió una herida inciso-contusa en la región occipital de 6 cm de longitud que precisó de seis puntos de sutura para su curación, arguyendo que su reacción fue defensiva, necesaria y plenamente adecuada a la entidad del ataque del que fue objeto. No obstante, el recurso elude reflejar otros elementos fácticos que determinan la denegación de la circunstancia, completa o incompleta, de legítima defensa, y que fueron tenidos en cuenta en la sentencia de apelación impugnada para rechazar la pretensión revocatoria que ahora se reitera. El relato fáctico de la sentencia de instancia refleja que el día 21 de julio de 2017, sobre la 19:30 horas, el acusado se encontró con Maximo que iba con su pareja y otros familiares, iniciándose una discusión, en la que al final quedaron únicamente Fausto e Maximo. Precisan que en el curso de esa discusión ambos empezaron a forcejear y que en un momento dado, fue el acusado quien agredió con el bastón a Maximo, lo que impulsó que este intentara y lograra arrebatarle el instrumento de agresión y propinara golpes en la cabeza y en la espalda a su inicial atacante. Y fue en el curso de ese enfrentamiento cuando el acusado sacó del bolsillo del pantalón una navaja y, de forma súbita, inesperada y sorpresiva, se la clavó a Maximo a la altura del pecho sin que tuviera posibilidad de defenderse. Añade el relato de hechos probados que, a continuación, el recurrente abandonó el lugar porque su hijo se lo llevó a empujones, pero que el acusado gritaba y amenazaba a Maximo, sosteniendo la navaja en la mano y esgrimiéndola con el puño en alto, intentando regresar al lugar donde se encontraba Maximo, hecho que no pudo lograr por el esfuerzo de su hijo para llevárselo de allí.

   A partir de estos hechos, el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura constata que no es factible reconocer la existencia de la base fáctica precisa para la apreciación de la circunstancia eximente, completa o incompleta, de legítima defensa, confirmando las razones por las que la sentencia de instancia rechazó la concurrencia de cualquiera de estas circunstancias modificativas que nuevamente se postulan. Además de destacar que el Tribunal del Jurado, por unanimidad, entendió que el medio utilizado por el acusado para repeler su agresión fue desproporcionado a las circunstancias del caso, incide en que el Jurado, también por unanimidad, concluyó que fue el acusado quien inició la agresión física con un bastón a Maximo, siendo la reacción de este una consecuencia del homogéneo enfrentamiento que abordaron. Con ello, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que se recurre confluyó en la corrección jurídica de las circunstancias y argumentos por los que el pronunciamiento de instancia determinó que no concurría la agresión ilegítima que la defensa sostiene, excluyendo con ello cualquier tipo de minoración penológica asentada en una eliminación de la antijuridicidad del comportamiento del acusado, o en una minoración de la culpabilidad en su actuación (preguntas 3.A y 3.B del objeto del veredicto). Posicionamiento que, resulta acorde con la doctrina de esta Sala anteriormente expuesta.

   El motivo se desestima.

1. El segundo motivo se formula por entender indebidamente aplicado el artículo 139.1 del Código Penal, considerando que los hechos enjuiciados deberían haberse sancionado con sujeción a la tipificación prevista en el artículo 138.1 del Código Penal.

El alegato niega la concurrencia de la alevosía como circunstancia cualificadora del asesinato. Admite que el Tribunal del Jurado proclamó que Fausto actuó de modo que impidió toda posibilidad de defensa a Maximo, si bien destaca en su recurso que el Jurado no hizo ningún pronunciamiento sobre el carácter sorpresivo del ataque. Destaca también que la víctima era más joven y corpulenta que el acusado, además de estar éste aquejado de problemas psiquiátricos y de tener enemistad con el fallecido, lo que a juicio del recurrente evidencia la hubo de haber una cierta precaución ante el ataque.

2. Hemos expresado en el fundamento anterior que el marco de revisión del recurso de casación en los procedimientos en doble instancia queda limitado a aquellas cuestiones que fueron objeto del recurso de apelación y hayan sido resueltas en manera divergente a la que alguna de las partes sostiene. De otro lado, debe destacarse que el artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación " Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que solo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial.

   Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal ( STS 589/2010, de 24 de junio), pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

   Lo expuesto muestra una función casacional orientada, en este caso, a evaluar si a partir del inmutable relato fáctico proclamado por el Tribunal del Jurado, el juicio de subsunción de los hechos dentro del delito de asesinato del artículo 139.1.1.ª del Código Penal se ajusta a la previsión típica o, por el contrario, los hechos deben entenderse despojados de la circunstancia de la alevosía y, en cuanto tal, sancionados como un delito de homicidio del artículo 138.

   La circunstancia de la alevosía, en su definición contenida en el art. 22.1 del Código penal, consiste en ejecutar el hecho empleando medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurar el resultado, sin riesgo para la persona del actor que pueda proceder de la defensa por parte del ofendido.

   Sobre esta configuración normativa, esta Sala ha declarado que concurre la circunstancia de la alevosía cuando no existe posibilidad alguna de defensa para la víctima como consecuencia de la manera de desplegarse la agresión, por sorprenderse al agredido tras ocultarse al acecho o mediante una emboscada, o porque se ataca súbita, inesperada y repentinamente a una persona confiada que no espera el ataque ( SSTS 1193/1997, de 6 de octubre; 1144/1997, de 27 de septiembre o 369/2004, de 11 de marzo). De este modo también, hemos dicho que el ataque puede ser igualmente alevoso cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación ( STS núm. 178/2001, de 13 de febrero o 1214/2003, de 24 de septiembre), de modo que en la última fase de la agresión, las propias características y las concretas circunstancias del hecho, impidieran a la víctima esperar una agresión en modo alguno.

   En todo caso, la apreciación de esta circunstancia cualificadora exige además, como elemento subjetivo e intencional, que el conocimiento y la voluntad del autor abarque no solo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer realizarlo con la concreta indefensión que se genera.

3. Lo expuesto muestra la viabilidad del motivo. El relato fáctico de la sentencia de instancia destaca que: " El día 21 de julio de 2017, sobre la 19:30 horas, en el Paseo de Extremadura, a la altura del nº 148 de la localidad de Monesterio, el acusado se encontró con Maximo que iba con su pareja, Irene y otros familiares, iniciándose, una discusión, en la que al final quedaron únicamente Fausto e Maximo. En el curso de esa discusión ambos empezaron a forcejear y en un momento el acusado Fausto llegó a dar con el bastón a Maximo. A continuación, Maximo le llegó a arrebatar el bastón a Fausto y le propinó a éste golpes en la cabeza y en la espalda, sufriendo como consecuencia de ello una herida inciso contusa en la región occipital de unos 5 cm. de longitud que llegó a sangrar y que requirió seis puntos de sutura, así como laceraciones en la espalda y otras erosiones, concretamente tres hematomas. En el transcurso de esa reyerta, Fausto sacó del bolsillo del pantalón una navaja con hoja de un solo filo terminada en punta, presentando uno de sus bordes un filo de 2,5 cm de anchura y unos 8,5 cm de longitud de hoja y, estando de frente ambos, de forma súbita, inesperada y sorpresiva, se la clavó a Maximo a la altura del pecho sin que éste tuviera posibilidad de defenderse, causándole, como consecuencia de ello, una herida inciso punzante penetrante en el tórax que afectó a los centros vitales cardíacos, ocasionándole una hemorragia masiva interna y externa que le provocó un shock hipovolémico y que le produjo la muerte momentos después".

   La redacción, en el aspecto que se analiza, deriva directamente de la deliberación del Jurado y resulta de su posicionamiento respecto de la pregunta 11, apartado A, del objeto del veredicto (también en la respuesta 2.B), en el que, por unanimidad, manifestó que el acusado actuó de " forma sorpresiva y no constan signos de defensa por parte de la víctima según el informe forense aportado".

   El Tribunal Superior de Justicia evalúa y valida el objetivo posicionamiento del Jurado en el cuarto fundamento jurídico de su sentencia, al indicar que: " En el caso presente el Tribunal del Jurado no tuvo duda a la hora de establecer que sí hubo sorpresa en el ataque, que la puñalada en el corazón fue súbita, que hubo un cambio cualitativo en el devenir de la reyerta inesperado para la víctima y que por eso concurre la alevosía. El presidente del TJ [Tribunal del Jurado] , como consta en la grabación del juicio oral, explicó a los Jurados todas las modalidades de la alevosía instruyéndolos adecuadamente sobre esta circunstancia. Y sobre ello, y a la vista de la prueba practicada, consideraron por unanimidad que sí hubo alevosía en el apuñalamiento al corazón. Véase la respuesta 11, apartado A) unanimidad: actuó el acusado de "forma sorpresiva y no constan signos de defensa por parte de la víctima según el informe forense aportado", sic. También la respuesta 2 del apartado B), unanimidad. Nótese, en definitiva, que el ataque que se inicia sin alevosía -frente a frente-, como ha ocurrido en el caso presente, según, declara probado el Jurado, sí se torna alevoso ante lo inesperado e imprevisible de una apuñalamiento súbito y repentino con una navaja afilada que se dirige al corazón, lo que constata un cambio cualitativo en el, devenir de la pelea, caracterizador de la citada circunstancia. Así lo estimó el TJ sin género de duda alguna y por unanimidad".

   No obstante, ni el relato fáctico ni la sentencia impugnada reflejan el elemento intencional que la circunstancia exige. Como se ha expresado, la agravación no solo precisa de unas objetivas condiciones de ataque que favorezcan el resultado de la muerte sin riesgo para su autor, sino que es también necesario que el autor conozca de esa ventaja y la despliegue con la finalidad de lograr su propósito homicida desde un consciente aprovechamiento instrumental. Un elemento subjetivo que no se refleja en el relato fáctico de la sentencia de instancia, que se limita a describir la reacción final del recurrente como una mera prolongación del enfrentamiento que sostuvo con Maximo y como el instrumento del que se sirvió para superar a su contendiente, sin plasmar que el ataque buscara introducir un desvalimiento en la víctima que bien pudiera no haberse percibido. De un lado, el relato fáctico no refiere que el recurrente llevara la navaja con una preordenada intención homicida, antes al contrario, narra que el acusado cargaba la navaja en su bolsillo cuando, de manera casual, vino a toparse con su víctima. De otro, refiriéndose al momento concreto de su utilización, describe que el acusado sacó la navaja para imponerse en el coyuntural desequilibrio que sufría en la pelea, detallando que Maximo había arrebatado el bastón al recurrente y le estaba propinando golpes en la cabeza y en la espalda con él, afirmándose, sin más, que fue entonces cuando " Fausto sacó del bolsillo del pantalón una navaja y, estando de frente ambos,... se la clavó a Maximo a la altura del pecho...".

   El motivo debe estimarse.

El último motivo se formula, sin indicación de cauce procesal ninguno, por la indebida inaplicación de la atenuante de anomalía o alteración psíquica prevista en el artículo 21.1 del Código Penal, en relación con el artículo 20.1 del mismo texto.

Reiterando su pretensión sustentada en el recurso de apelación, el alegato denuncia una infracción de ley y reclama la aplicación de la eximente incompleta aduciendo que su patrocinado sufría un trastorno paranoide de la personalidad, que le impedía incluso trabajar y que, al tiempo de la comisión de los hechos, limitaba la consciencia y voluntad de sus actos.

Nada de ello se recoge en el relato histórico que debería servir de soporte para la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que se reclama, lo que lleva al Tribunal Superior de Justicia a desatender con acierto la pretensión que el condenado ahora reitera. La circunstancia modificativa precisa de una profunda perturbación de las facultades intelectivas que, sin anularlas, limite la imputabilidad por disminuir la capacidad de comprender la ilicitud de los actos o de determinar el comportamiento con arreglo a esa compresión (por todas, STS 1252/09, de 13 de noviembre), lo que no solo se elude proclamar en los hechos probados, sino que expresamente se excluye en el objeto del veredicto del Jurado, destacando la sentencia impugnada (FJ 6.º) que, sobre la base del informe médico forense, los jurados proclamaron que el acusado no tenía anuladas sus facultades intelectivas o volitivas (respuesta 5.B) y que, a la vista del informe del Servicio Extremeño de Salud, tampoco tenía mermadas o disminuidas sus facultades volitivas (respuesta 4.B del objeto del veredicto).

El motivo se desestima

De conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM, procede declarar de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el motivo segundo formulado en el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Fausto, contra la sentencia 24/2019, dictada el 29 de octubre de 2019, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en el Recurso de Apelación al Jurado 3/2019, con declaración de oficio de las costas causadas en la tramitación del recurso. En su consecuencia casamos la sentencia en el sentido de declarar al acusado autor de un delito de homicidio del artículo 138.1 del Código Penal, anulando la pena por la que venía condenado como autor de un delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal. Todo ello, desestimando el resto de pretensiones sostenidas por el recurrente y manteniendo en lo demás el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, además de declarase de oficio las costas derivadas de la tramitación del recurso.

Comuníquese esta sentencia al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco

Pablo Llarena Conde Carmen Lamela Díaz

RECURSO CASACION (P) núm.: 10699/2019 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 9 de septiembre de 2020.

Esta sala ha visto la causa Recurso de apelación al Jurado n.º 3/2019, seguida por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el día 4 de febrero de 2019 por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, en el Procedimiento Tribunal del Jurado 2/2018, dimanante del Procedimiento Jurado n.º 1/2017 instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de los de Zafra, por los delitos de homicidio, asesinato, contra Fausto, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1965 en Los Santos de Maimona (Badajoz), hijo de Romulo y de Almudena, en la que se dictó sentencia por el mencionado Tribunal Superior de Justicia el 29 de octubre de 2019, que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.

El fundamento segundo de la sentencia rescindente, estimó el motivo de casación que, por infracción de ley, formuló la representación de Fausto, en el sentido de considerar indebidamente aplicado el tipo penal de asesinato contenido en el artículo 139.1 del Código Penal, considerando al recurrente responsable de un delito de homicidio del artículo 138.1 del Código Penal.

En tal consideración, advirtiendo la culpabilidad ínsita a la gravedad de su ataque en atención a las circunstancias banales en las que se desarrolló, el Tribunal considera adecuado imponer la pena legalmente prevista, en su extensión de once años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.