AAP Barcelona 275/2020, 8 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 18 (civil) |
| Fecha | 08 Julio 2020 |
| Número de resolución | 275/2020 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294459
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N.I.G.: 0801942120080198510
Recurso de apelación 1160/2019 -F
Materia: Nombramiento tutor
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Barcelona
Procedimiento de origen:Tutela 1263/2008
Parte recurrente/Solicitante: FUNDACIÓN VIACLARA
Procurador/a: Angela Palau Fau
Abogado/a:
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 275/2020
Barcelona, 8 de julio de 2020
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Dª Mª José Pérez Tormo Dª Ana Mª García Esquius
Rollo de Apelación n.:1160/2019
Objeto del recurso: remuneración de tutor
Motivo del recurso: error de interpretación jurisprudencial
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 3 de diciembre de 2018 la Fundació Viaclara solicita retribución del 20% del resultado patrimonial de gestión del tutor. Reitera la petición el 20 de junio de 2018 de percepción de 600 euros para el ejercicio de 2017, y al rendir cuentas de 2018, por escrito de 20 de mayo de 2019.
El Auto recurrido, de fecha 12 de junio de 2019, considera que el cargo es gratuito y que la remuneración o retribución produciría un incremento patrimonial. Admite derecho a indemnización, pero no a remuneración. Añade, a criterios ya expuestos por la Sala sobre el art. 333-6 CCCat, que el precepto cubre resarcir por "actividades" (servicios accesorios, colaterales u ocasionales), en concordancia con la necesidad de preservar el fin fundacional y que cuando se trata de fundaciones especiales. Advierte de que cuanto menos se gaste para el pupilo, más habrá para retribuir al tutor, establece una analogía con el mandato (retribuido o no) y aprecia contradicción de intereses. Reflexiona con argumentos mercantiles sobre el ánimo de lucro, que no ha de afectar a las fundaciones tutelares. De forma subsidiaria, centra como requisitos que el patrimonio del tutelado lo permita y que la rentabilidad derive directamente del trabajo realizado por el tutor. Concluye que no lo constituye un seguimiento general de la tutoría, especialmente cuando la tutelada está ingresada en residencia.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
El recurrente defiende que realizan visitas de seguimiento, y el protegido trabaja su autonomía con una tarjeta monedero, en coordinación con el personal de la residencia. La Fundación hace seguimiento médico, coordinación por el ingreso de urgencias en un hospital y con cita de resoluciones de esta Sala, defiende su derecho a remuneración, de 600 euros para el ejercicio 2017, o fijando un porcentaje.
El Ministerio Fiscal se opone y dice que no se ha probado que existan en el patrimonio del tutelado, bienes que generen una rentabilidad, ni su patrimonio permite ninguna remuneración.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 25 de noviembre de 2019. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha señalado para el día 7 de julio de 2020.
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EL CRITERIO DE LA SALA
Dice el art. 222-13 CCCat, en cuanto a la "remuneración" del cargo tutelar, que la autoridad judicial, en la resolución de aprobación del inventario, en su caso, pueden fijar una remuneración para el tutor y, si procede, para el administrador patrimonial, siempre y cuando el patrimonio del tutelado lo permita y que puede modificar la cuantía de la remuneración si es excesiva o insuficiente dadas las circunstancias de la tutela o si varía sustancialmente el patrimonio del tutelado.
Para la misma Fundación y caso habíamos dicho en AAP, Civil sección 18 del 07 de diciembre de 2016 (ROJ: AAP B 5226/2016 - ECLI:ES:APB:2016:5226A) que, sobre la posibilidad de fijar retribución a favor del tutor, ya los Autos de la Audiencia Provincial de 19 de febrero de 2010 y 22 de julio de 2008 (ROJ: AAP B 1665/2010
- ECLI:ES:APB:2010:1665 y ROJ: AAP B 8693/2008 - ECLI:ES:AP B:2008:8693A) habían establecido que el Libro Tercero del Código Civil de Cataluña, Ley 4/2008 de 24 de abril de 2008, había venido a resolver este tema cuando en su artículo 333-6 "Remuneración de actividades" establece que "Las fundaciones pueden percibir, por razón del servicio que prestan, una remuneración por sus actividades que no desvirtúe el interés general de sus finalidades" (en sentido similar el AAP, Civil sección 18 del 16 de abril de 2010 (ROJ: AAP B 2690/2010 - ECLI:ES:APB:2010:2690, con respecto al art. 177 del Código de Familia). "La fijación de una remuneración a cargo del patrimonio de una persona incapaz, cuyo patrimonio es suficiente, a favor del tutor, persona jurídica que tiene como finalidad el cuidado y atención de personas incapaces, que debe destinar todos sus recursos económicos a la consecuencia de dicho fin, se entiende que va a redundar en el beneficio solidario de otros incapaces con insuficiencia de medios, de manera que la finalidad pública exigida por la ley se mantiene". "La retribución que se reconoce no constituye un beneficio económico de las personas que integran la sociedad, sino un ingreso que ha de revertir en el cumplimiento de la finalidad fundacional, tal como establece la Disposición Adicional Segunda , apartado b) de la Ley 4/2008, y por tanto la retribución no es contraria a la exigencia de ausencia de ánimo de lucro de la Fundación, ni desnaturaliza tal finalidad".
Hemos dicho (AAP, Civil sección 18 del 11 de diciembre de 2019 (ROJ: AAP B 11603/2019 -ECLI:ES:APB:2019:11603A), con relación a la retribución de las personas jurídicas que ejercen cargos tutelares y con cita de los Autos de 7-12-2016 (ROJ: AAP B 5226/2016); 21-11-2017 (ROJ: AAP B 8984/2017); 21-3-2018 (ROJ: AAP B 711/2018); 28-5-2018 (ROJ: AAP B 3229/2018); 31-10-2018 (ROJ: AAP B 6815/2018) y 8-11-2018 (ROJ: AAP B 6927/2018), que, conforme al art. 333-6 CCCat las Fundaciones pueden percibir, por razón
del servicio que prestan, una remuneración por sus actividades que no desvirtúe el interés general de sus finalidades. La retribución no es contraria a la exigencia de ausencia de ánimo de lucro de la Fundación ni desnaturaliza tal finalidad. Por regla general se ha venido reconociendo, cuando se ha considerado procedente, que la retribución equivalga a un porcentaje del rendimiento neto del patrimonio. El ...
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