SAP A Coruña 147/2020, 25 de Junio de 2020
| Ponente | JOSE GOMEZ REY |
| ECLI | ES:APC:2020:1329 |
| Número de Recurso | 417/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 147/2020 |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 6ª |
SENTENCIA: 00147/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 417/19
SENTENCIA
Núm. 147/20
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ GÓMEZ REY, PRESIDENTE
D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO
D. JORGE CID CARBALLO
En Santiago de Compostela, a veinticinco de junio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000536/2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000417/2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RICARDO GARCÍA-PICCOLI ATANES, asistido por el Abogado D. CARLOS ARANGUREN ECHEVARRÍA, y como parte apelada, ESPAÑA Y FERNÁNDEZ S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. DELFINA PARIENTE POUSO, asistido por el Abogado D. ERNESTO FIDEL DE GREGORIO QUESADA; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª instancia nº 1 de Ribeira, por el mismo se dictó sentencia con fecha 3 de septiembre de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Con estimación parcial de la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Pariente Pouso, en nombre y representación de ESPAÑA Y FERNANDEZ SL, contra BANCO SANTANDER SA, representadas en autos por el procurador Sr. García Piccoli Atanes, se condena a la demandada a satisfacer a la demandante la cantidad de 685.602,17 € incrementada en el interés legal devengado desde el 31 de octubre de 2018 hasta la fecha, así como en el que se devengue, aumentado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta el completo pago de la cantidad adeudada ex. Art. 576 de la LEC .
Todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANCO SANTANDER S.A. se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 5 de junio de 2020.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,
Objeto de proceso y motivos de impugnación.
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El objeto del proceso del que ahora se conoce en apelación es la reclamación de la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual de la obligación de informar y asesorar sobre los riegos derivados de la celebración de cuatro contratos de "swapp". La existencia de un incumplimiento grave de las obligaciones por parte de la entidad financiera demandada fue declarada en la sentencia dictada el 5 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Ribeira, en el juicio ordinario 317/2016, confirmada por la dictada en esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña en sentencia de fecha 21 de mayo de 2018. Con base en esa sentencia firme se solicitó en la demanda una indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, tanto daño emergente como lucro cesante, de 735.679,88 euros, más el interés legal desde el 31 de octubre de 2018.
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La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda. Tras descartar la indemnización por lucro cesante fijó el importe de la correspondiente a los daños y perjuicios acreditados en la cantidad de 685.602,17 euros, incrementada en el interés legal devengado desde el 31 de octubre de 2018.
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La entidad demandada, BANCO DE SANTANDER S.A., interpuso recurso de apelación en el que alegó los siguientes motivos de impugnación: a) excepción procesal de cosa juzgada y preclusión, ex artículos 200 y 400.2 de la LEC por la presentación sucesiva de dos demandas, una para la declaración judicial de un incumplimiento obligacional y otra, con base en la sentencia dictada en el primer proceso, para reclamar los daños y perjuicios derivados de ese incumplimiento; b) Error en la aplicación del artículo 1.101 del Código Civil y vulneración de los artículos 214 y 218 de la LEC, y del artículo 24 de la Constitución, por declarar la existencia de un daño causado por el incumplimiento contractual cuando eso no se solicitó en la demanda, ni había sido declarado en el proceso anterior; c) Imposibilidad de incluir en la indemnización cualquier cuantía relacionada con el contrato de préstamo suscrito para cancelar los "swap"; d) Improcedencia de fijar la actualización de la indemnización conforme al criterio del interés legal.
Inexistencia de cosa juzgada y preclusión.
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En el ámbito de aplicación del art. 400 en relación con el 222, ambos de la LEC, se deben tener en cuenta las siguientes consideraciones: a) que el art. 400.2 de la LEC está en relación de subordinación con el 400.1, de forma que sólo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o cosa juzgada cuando en los dos procesos se hayan formulado las mismas pretensiones ( S.T.S. 9-1-13 ...), que tanto pueden ser idénticas como homogéneas ( S.T.S. 19-11-14); b) que el art. 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida ( Ss.T.S. 30-3-11, 19-11-14 ...); c) que tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos facticos y jurídicos, pudieron ser alegados en el primer proceso ( Ss.T.S. 5-12-13, 19-11-14 ...); d) que ello no supone que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación con unos mismos hechos tenga contra el demandado ( S.T.S. 19-11-14 ); y e) que la preclusión que en dicho precepto se contempla alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, y no a las pretensiones deducibles pero no deducidas ( S.T.S. 19-11-14).
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Sobre la preclusión de alegaciones ha declarado el Tribunal Supremo que "la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles «causas de pedir» con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular
exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades" ( STS n.º 515/2016, de 21 de julio).
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Sentado lo anterior, que es jurisprudencia unánime tanto del TC como del TS, se impone la desestimación de la excepción referida. Aunque haya identidad subjetiva y en parte identidad causal el efecto preclusivo no puede producirse cuando no hay identidad de pretensiones. Lo recuerda el ATS de 18 de octubre al fundamentar la inadmisión de un recurso de casación en un caso similar.
En el primer juicio la pretensión ejercitada era declarativa: se pidió con carácter principal la declaración de incumplimiento grave del contrato de arrendamiento financiero, pretensión que fue estimada, y con carácter subsidiario la declaración de nulidad de los contratos o de alguna de sus cláusulas. Expresamente se hizo reserva de la reclamación de condena al pago de los daños y perjuicios, sin que se hiciesen objeciones en la contestación, ni referencias en las sentencias.
Ahora, en el que podemos denominar segundo juicio, se ejercita una pretensión de condena al pago de una cantidad en concepto de indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento declarado en sentencia firme. Las dos pretensiones están relacionadas y se fundan, en parte, en los mismos hechos y causa de pedir. Pero son pretensiones diferentes, lo que excluye la preclusión y la cosa juzgada.
La declaración de la existencia de un daño indemnizable.
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En el recurso se alega que hay error en la valoración de la prueba y en la aplicación del artículo 1.101 del Código Civil y vulneración de los artículos 214 y 218 de la LEC, y del artículo 24 de la Constitución, por declarar la existencia de un daño causado por el incumplimiento contractual cuando eso no se solicitó en la demanda, ni había sido declarado en el proceso anterior. La parte apelante sostiene que la ausencia de una declaración judicial que determine que el incumplimiento grave que se imputa al banco es causante de un daño por haberlo pedido así la parte actora impide al juzgador pronunciarse sobre tal cuestión. En el mismo sentido dice que como en ningún momento se ha solicitado al órgano judicial que declare que la suscripción del préstamo y de los gastos e intereses que...
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