STS 768/2013, 5 de Diciembre de 2013

La Procuradora D. Araceli García Gómez, en nombre y representación de la entidad "CERDANYOLA CARBURANTS, S.L.", presentó en el Decanato de los Juzgados de Barcelona, con fecha 9 de marzo de 2007, demanda de juicio ordinario contra la entidad "CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A.", que, una vez repartida, tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 y fue registrada con el núm. PO 236/2007, cuyo suplico decía: «[...] se dicte sentencia por la que:

» 1º) Se declare la imposibilidad de elevar a público el derecho de superficie suscrito por las partes en fecha 30/11/1989.

» 2º) Se declare la nulidad radical [ tanto ] del contrato privado de cesión del derecho de superficie de fecha 30 de noviembre de 1989.

» 3º) Se declare la nulidad radical del contrato privado [ de ] para explotación de estaciones de servicio, gestión del punto de venta de fecha 30 de noviembre de 1989.

» 4º) Condene a la [ s ] demandada al pago de las costas en caso de que se oponga a tal pretensión.»

Admitida a trámite la demanda, se acordó emplazar a la parte demandada para su contestación.

La Procuradora D.ª Irene Sola Solé, en nombre y representación de la entidad "CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A.", en su escrito de contestación a la demanda, suplicó al Juzgado: «[...] se sirva dictar sentencia por la que, o bien acogiendo la excepción invocada en el cuerpo del presente escrito o bien entrando en el fondo del asunto:

» a) Desestime íntegramente la demanda.

» b) Subsidiariamente y para el supuesto de que se admitiera la nulidad del derecho de superficie se determine la cuantía indemnizatoria en la suma de 923.323,93 euros habida cuenta la inversión efectuada por esta parte en la estación de servicio, con cargo a la actora.

» c) Imponga las costas a la actora.»

Además, formuló reconvención contra el Ayuntamiento de Cerdanyola del Vallés y contra las entidades "CERDANYOLA CARBURANTS, S.L." y "CERDANYOLA OPCIONS, S.A.", y solicitó al Juzgado: «[...] dictar sentencia por la cual se declare:

» I.- Se declare resuelto el contrato de cesión de explotación de la estación de servicio sita en Cerdanyola del Vallés, Ronda de Cerdanyola, de fecha 30 de noviembre de 1989 por incumplimiento de la cesionaria Cerdanyola Carburants, S.L. de la obligación contractual de suministro.

» II.- Se condene a la demandada Cerdanyola Carburants, S.L. a hacer entrega de la posesión de la estación de servicio con todos sus elementos a excepción de aquellos que acredite ser de su propiedad y para el caso de no dar cumplimiento a dicha obligación se acuerde el lanzamiento de la misma.

» III.- Se condene a la demandada Cerdanyola Carburants, S.L. a abonar a mi mandante, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, aquella cantidad resultante de multiplicar los litros de cada producto dejado de suministrar desde la fecha del cese del suministro por parte de mi mandante el pasado 26.02.07 hasta la efectiva entrega de la posesión de la estación de servicio, por el margen por litro de producto que se establezca de conformidad con los criterios establecidos en el informe acompañado y que deberá determinarse finalmente en el procedimiento de ejecución de sentencia.

» IV.- Se declare frente al Ayuntamiento de Cerdanyola del Vallés y Cerdanyola Opcions, S.A. que el derecho dimanante de los acuerdos de cesión de uso y posesión a favor de Cerdanyola Carburants, S.L. y de ésta a mi mandante, constituyen un derecho de superficie y en consecuencia:

- Se condene a los codemandados Ayuntamiento de Cerdanyola del Vallés y Cerdanyola Opcions, S.A. a rectificar la escritura de cesión de derecho de usufructo otorgada por el Ayuntamiento a favor de Cerdanyola Opcions, S.A. en fecha 22 de diciembre de 2000 ante el Notario D. Teodoro López Cuesta Fernández, a fin de declarar constituido un derecho de superficie sobre la finca 45.033 del Registro de Cerdanyola del Vallés nº 1 a favor de Cerdanyola Opcions, S.L. [ S.A. ] hasta su total inscripción en el Registro.

- Se condene a los codemandados Cerdanyola Opcions, S.A. y Cerdanyola Carburants, S.L. a rectificar la escritura de cesión de derecho de usufructo otorgada por el Ayuntamiento a favor de Cerdanyola Opcions, S.A. en fecha 22 de diciembre de 2000 ante el Notario D. Teodoro López Cuesta Fernández, a fin de declarar cedido el derecho de superficie sobre la finca 45.033 del Registro de Cerdanyola del Vallés nº 1 a favor de Cerdanyola Opcions, S.L. [ S.A. ] hasta su total inscripción en el Registro.

» [ V. ] Subsidiariamente y de no ser admitido el pedimento IV de la presente se interesa la condena a los demandados Cerdanyola Opcions, S.L. y Ayuntamiento de Cerdanyola del Vallés a mantener en su posesión como propietaria a CEPSA EE SS. de la estación de servicio hasta la finalización del derecho de superficie como señala la sentencia del Juzgado nº 7 de Barcelona, autos 85/2003, es decir el 10 de abril de 2020.

» VI.- Se haga expresa imposición de costas a las demandadas.»

La representación procesal de la entidad "CERDANYOLA CARBURANTS, S.L." contestó a la demanda reconvencional y suplicó al Juzgado: «[...] dicte Sentencia por la que estime la excepción por ésta planteada y, subsidiariamente, para el caso de que la misma no fuera estimada, desestime íntegramente las pretensiones de la demandante con expresa condena en costas a la misma.» Asimismo, solicitó al Juzgado: «[...] acuerde notificar a BP OIL ESPAÑA, S.A. a fin de que proceda a contestar a la demanda presentada por CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. en la misma forma y en idénticos términos a los establecidos para el emplazamiento de los demandados.»

La Letrada del servicio jurídico municipal del Ayuntamiento de Cerdanyola del Vallés presentó escrito de contestación a la reconvención en el que solicitó se desestimara íntegramente la demanda reconvencional contra el Ayuntamiento de Cerdanyola del Vallés y, por extensión, contra la empresa municipal, por no ser exigible en derecho la obligación reclamada, con expresa condena en costas de la demandante reconvencional, por temeridad. (EN CATALÁN).

Asimismo, la Procuradora D. Francesca Bordell i Sarró solicitó al Juzgado la desestimación íntegra de la demanda reconvencional dirigida contra la entidad "CERDANYOLA OPCIONS, S.A.", por el mismo motivo alegado por la Letrada del servicio jurídico municipal del Ayuntamiento de Cerdanyola del Vallés, y la expresa condena en costas al demandante reconvencional.

Mediante auto de 22 de noviembre de 2007, oída la representación procesal de la entidad "CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A." se acordó denegar la petición de llamada al proceso de la entidad "BP OIL ESPAÑA, S.A.", efectuada por la demandante reconvenida.

Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado- Juez de Primera Instancia núm. 7 de Barcelona dictó la Sentencia núm. 117/2008, de 30 de junio , cuya parte dispositiva disponía: «Fallo:

» Primero.- Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la entidad CERDANYOLA CARBURANTS, S.L. contra la entidad CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. y en consecuencia, debo absolver a ésta de la demanda contra ella interpuesta, imponiendo las costas de la reclamación a la parte actora.

Se imponen las costas de esta reclamación a la parte actora.

» Segundo.- Que debo estimar la reconvención interpuesta por parte de la entidad CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. contra la entidad CERDANYOLA CARBURANTS, S.A. de tal modo, que se declara resuelto el contrato de cesión de explotación de la estación de servicio sita en Cerdanyola del Vallés, Ronda de Cerdanyola, de fecha 30 de noviembre de 1989, por incumplimiento de la cesionaria CERDANYOLA CARBURANTS, S.L. de la obligación contractual de suministro.

Se condena a la demandada CERDANYOLA CARBURANTS, S.L. a hacer entrega de la posesión de la estación de servicio con todos sus elementos a excepción de aquellos que acredite ser de su propiedad y para el caso de no dar cumplimiento a dicha obligación se acuerde el lanzamiento de la misma.

Finalmente, se condena a la demandada CERDANYOLA CARBURANTS, S.L. a abonar a la entidad CEPSA en concepto de indemnización de los daños y perjuicios, aquella cantidad resultante de multiplicar los litros de cada producto dejado de suministrar desde la fecha del cese del suministro por parte de CEPSA, 26 de febrero de 2007, hasta la efectiva entrega de la posesión de la estación de servicio, por el margen por litro de producto que se establezca de conformidad con los criterios establecidos en el informe acompañado como documento número 31 de la reconvención, y tal como se ha explicado en el fundamento tercero de esta resolución (media mensual de litros dejados de suministrar por el margen teórico por cada clase de producto) y que deberá determinarse finalmente en ejecución de sentencia.

» Tercero.- Desestimar las peticiones contenidas en el punto IV del suplico, con relación a todos los reconvenidos.

No se realiza especial condena en costas respecto de la reclamación frente a CERDANYOLA CARBURANTS, al ser parcialmente estimada la reconvención frente a ella.

Se imponen las costas en cuanto a la reclamación realizada por parte de la entidad CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, frente a CERDANYOLA OPCIONS y el Ayuntamiento de Cerdanyola del Vallés.»

Tramitación en segunda instancia

La Procuradora de la entidad "CERDANYOLA CARBURANTS, S.L." presentó, ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Barcelona, recurso de apelación contra la Sentencia núm. 117/2008, de 30 de junio .

De la interposición del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes personadas para que pudieran presentar escrito de oposición al citado recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada.

Únicamente la Procuradora de la entidad "CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A." se opuso al recurso de apelación interpuesto. Respecto de la entidad "CERDANYOLA OPCIONS, S.A." y el Ayuntamiento de Cerdanyola del Vallés, se declaró precluido el trámite.

La resolución del recurso de apelación correspondió a la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo tramitó con el núm. de rollo 947/2008 y tras seguir los correspondientes trámites dictó la Sentencia núm. 197/2011, de 31 de marzo , cuya parte dispositiva disponía: «Fallamos: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la empresa CERDANYOLA CARBURANTS, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 7 de Barcelona en los autos de Procedimiento Ordinario nº. 236/07 de fecha 30 de junio de 2008, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.»

Interposición y tramitación de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación

La Procuradora de la entidad "CERDANYOLA CARBURANTS, S.L." interpuso recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia núm. 197/2011, de 31 de marzo, dictada en apelación por la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona .

La interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se basó en los siguientes motivos:

» Primero.- El primer motivo de Recurso de Infracción Procesal, ex art 469.1.2º LEC , encuentra su fundamento en la "Infracción de las normas reguladoras de la sentencia", concretamente se denuncia la infracción del art. 222.4 de la vigente LEC , en relación con el art. 400 del mismo cuerpo legal .

» El segundo motivo de Recurso de Infracción Procesal, ex art 469.1.2º LEC , también encuentra su fundamento en la "Infracción de las normas reguladoras de la sentencia", concretamente se denuncia la infracción del art. 219 de la vigente LEC , en relación con el art. 348 del mismo cuerpo legal .

El recurso de casación se fundamentó con base en un único motivo, que a continuación se reproduce: «ÚNICO.- El recurso de casación que se funda, ex art. 477.1 de la LEC , en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, así como de la Jurisprudencia que la desarrolla, concretamente en la infracción del art. 1.124 del Código Civil y con el principio de "exceptio non adimpleti contractus".»

La Audiencia Provincial remitió las actuaciones a esta Sala, con emplazamiento de las partes. Personadas éstas a través de los representantes procesales mencionados en el encabezamiento de esta resolución se dictó Auto de 4 de septiembre de 2012, cuya parte dispositiva decía: «La Sala acuerda:

»1°) Admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad mercantil CERDANYOLA CARBURANTS, S.L., contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2011, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 4º), en el rollo de apelación nº 947/2008 , dimanante de los autos de juicio ordinario 236/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona.

»2°) Y entréguese copia del escrito de interposición de los recursos formalizados, con sus documentos adjuntos, a las partes recurridas personadas ante esta Sala, para que formalicen su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.»

La Procuradora de la entidad "CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A." se opuso a los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos de contrario.

Se tuvo por formalizada la oposición y al no haber solicitado todas las partes la celebración de vista, quedó el recurso pendiente de vista o votación y fallo.

De la documental aportada por la recurrida en el escrito de oposición a los recursos interpuestos de contrario se dio traslado a la recurrente, para que alegara lo que considerara oportuno, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

Mediante providencia de 24 de septiembre de 2013 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el día 20 de noviembre del mismo año, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena, Magistrado de Sala

Antecedentes del caso

Los antecedentes necesarios para entender las cuestiones planteadas en los recursos son, resumidamente, las que a continuación se exponen.

1. - El 30 de noviembre de 1989 la entidad "CERDANYOLA CARBURANTS, S.L." (en lo sucesivo, CERDANYOLA CARBURANTS) y "ELF ESPAÑA, S.A." (en lo sucesivo, ELF), celebraron dos contratos. Por el primer de ellos, CERDANYOLA CARBURANTS cedía a ELF el derecho de superficie sobre determinada finca, sobre la que ELF construiría a sus expensas una estación de servicio. Se pactaba que «se procederá a otorgar ante Notario Escritura Pública de derecho de superficie», así como el pago por el cesionario de un canon superficiario de 100.000 ptas. anuales.

   El segundo consistía en un contrato de explotación por CERDANYOLA CARBURANTS de la estación de servicio que ELF se obligaba a construir a sus expensas, con pacto de suministro en exclusiva por parte de ELF a CERDANYOLA CARBURANTS.

   Con posterioridad, "CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A." (en lo sucesivo, CEPSA) se subrogó en la posición de ELF.

2. - El 30 de enero de 2003 CERDANYOLA CARBURANTS interpuso demanda contra CEPSA en la que solicitaba se declarara la nulidad de los contratos de 30 de noviembre de 1989 por contrariedad a las normas comunitarias de la competencia y por inexistencia de causa, al estar indeterminado el precio y quedar el mismo al exclusivo arbitrio de una sola de las partes.

   CEPSA se opuso a la demanda y reconvino solicitando se condenase a CERDANYOLA CARBURANTS a otorgarle escritura pública de cesión de derecho de usufructo y se declarase la resolución del contrato de cesión de explotación.

   La sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda y estimó parcialmente la reconvención, condenando a CERDANYOLA CARBURANTS a otorgar la escritura pública prevista en el pacto quinto del primero de los contratos, esto es, de cesión del derecho de superficie. Dicha sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial y quedó firme.

3. - Con posterioridad, en el año 2007, CERDANYOLA CARBURANTS volvió a interponer demanda contra CEPSA. En esta ocasión solicitaba se declarara «la imposibilidad de elevar a público el derecho de superficie suscrito por las partes en fecha 30/11/1989» y la nulidad radical tanto del contrato privado de cesión del derecho de superficie como el contrato privado de explotación de estaciones de servicio y gestión del punto de venta de 30 de noviembre de 1989.

   CEPSA se opuso a la demanda y reconvino contra CERDANYOLA CARBURANTS solicitando la resolución del contrato de cesión de explotación de la estación de servicio por incumplimiento de la obligación de suministro y se le condenara entregar la posesión de la estación de servicio y a indemnizarle los daños y perjuicios causados por el incumplimiento. Asimismo reconvino contra esta entidad, contra la entidad "CERDANYOLA OPCIONS, S.A." (en lo sucesivo, CERDANYOLA OPCIONS) y contra el Ayuntamiento de Cerdanyola del Vallés, en solicitud de rectificación de las escrituras de cesión del derecho de usufructo de 2000 de modo que se ceda por el Ayuntamiento a CERDANYOLA OPCIONS el derecho de superficie sobre la finca, y esta a su vez la ceda a CERDANYOLA CARBURANTS, y subsidiariamente, se les condenara a mantener a CEPSA en su posesión como propietaria de la estación de servicio hasta la finalización del derecho de superficie.

   La sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestimó plenamente la demanda y la reconvención formulada contra CERDANYOLA OPCIONS, CERDANYOLA CARBURANTS y el Ayuntamiento de Cerdanyola, y estimó la reconvención formulada exclusivamente contra CERDANYOLA CARBURANTS, de modo que, resumidamente, declaró resuelto el contrato de cesión de explotación de la estación de servicio por incumplimiento de la cesionaria de la obligación contractual de suministro, condenó a CERDANYOLA CARBURANTS a hacer entrega de la posesión de la estación de servicio y a abonar a la entidad CEPSA en concepto de indemnización de los daños y perjuicios, aquella cantidad resultante de multiplicar los litros de cada producto dejado de suministrar desde la fecha del cese del suministro hasta la efectiva entrega de la posesión de la estación de servicio, por el margen por litro de producto que se establezca de conformidad con los criterios establecidos en el informe acompañado con la reconvención (media mensual de litros dejados de suministrar por el margen teórico por cada clase de producto), cuya determinación dejaba a ejecución de sentencia.

   La sentencia fue recurrida por CERDANYOLA CARBURANTS y la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación, confirmando la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

   Contra esta sentencia se formula recursos extraordinario por infracción procesal y de casación por parte de CERDANYOLA CARBURANTS.

   Recurso extraordinario por infracción procesal

Enunciado del primer motivo del recurso

1. - El primer motivo se encabeza con el siguiente título: « Primero.- El primer motivo de Recurso de Infracción Procesal, ex art 469.1.2º LEC , encuentra su fundamento en la "Infracción de las normas reguladoras de la sentencia", concretamente se denuncia la infracción del art. 222.4 de la vigente LEC , en relación con el art. 400 del mismo cuerpo legal .»

2. - Los razonamientos que fundamentan el motivo son que (i) al no ser la entidad "CERDANYOLA CARBURANTS, S.L." propietaria de los terrenos donde se encuentra construida la estación de servicio, sino simplemente usufructuaria, se ve imposibilitada a cumplir lo ordenado en la sentencia firme que puso fin al procedimiento anterior en la que se le condenaba a otorgar escritura pública de cesión del derecho de superficie, al carecer de título suficiente para ello; (ii) la causa de nulidad alegada por "CERDANYOLA CARBURANTS, S.L." obedece a la imposibilidad de ejecutar lo resuelto en la sentencia firme, lo que no pudo ser denunciado en el procedimiento anterior; (iii) en el anterior litigio no pudieron formularse las pretensiones ejercitadas en este litigio porque CEPSA no solicitó la elevación a escritura pública del derecho de superficie, sino del derecho de usufructo.

Valoración de la Sala. Alcance de la cosa juzgada del anterior litigio sobre nulidad de los contratos y reconvención sobre elevación a escritura pública de la cesión del derecho de superficie

1. - Para resolver la cuestión planteada por la recurrente en este motivo han de distinguirse las dos peticiones formuladas en su demanda. Una primera petición era que se declarara «la imposibilidad de elevar a público el derecho de superficie» suscrito por las partes (se supone que se refiere a la elevación a público del documento en el que se constituye el derecho de superficie a favor de CEPSA) el 30 de noviembre de 1989. La otra petición era que se declarara la nulidad radical tanto del contrato privado de cesión del derecho de superficie como el contrato privado de explotación de estaciones de servicio y gestión del punto de venta de 30 de noviembre de 1989.

   El Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial estimaron la excepción de cosa juzgada por cuanto que tales cuestiones fueron debatidas y resueltas en el anterior proceso ordinario núm. 85/2003, por cuanto que justamente el pronunciamiento de la sentencia firme dictada en el anterior proceso condenaba a la hoy demandante a elevar a escritura pública la cesión del derecho de superficie, por lo que los impedimentos que existieran para tal elevación debían haber sido opuestos en el anterior litigio, sin perjuicio de que si la condena fuere de imposible cumplimiento y hubiera de sustituirse por una indemnización de daños y perjuicios, debería decidirse en la ejecución de sentencia del anterior litigio.

2. - Respecto de la petición de que se declare la imposibilidad de elevar a escritura pública la cesión del derecho de superficie, concurre la excepción de cosa juzgada puesto que justamente la sentencia firme dictada en el anterior litigio condenaba a la hoy recurrente a otorgar dicha escritura pública.

   Quien fue condenado en una sentencia firme no puede servirse de un proceso posterior para objetar el pronunciamiento condenatorio realizado en una anterior sentencia, puesto que el litigio posterior no puede servir para formular alegaciones defensivas que no se formularon en el anterior litigio ni para impugnar la corrección de la sentencia dictada en ese litigio anterior.

   La procedencia de que, en cumplimiento del contrato suscrito, la hoy recurrente elevara a escritura pública la cesión del derecho de superficie quedó ya resuelta en una anterior sentencia firme, que despliega sus efectos de cosa juzgada en litigios posteriores en que pretenda cuestionarse dicha elevación a escritura pública. Afirmábamos en la sentencia de 3 de noviembre de 1993 que «la acción de declaración positiva de un derecho, comporta la acción de declaración negativa del antagónico, a partir de lo cual, no puede ignorarse la esencial identidad de contenido entre dos procesos cuando ejercitada en el primero la acción positiva, el otro litigante deduzca en el subsiguiente la correlativa acción negativa». Del mismo modo, la sentencia que estima la acción que mediante reconvención se ejercitó para que se condenara a CERDANYOLA CARBURANTS a otorgar la escritura pública de cesión del derecho de superficie comporta la desestimación de las acciones que se ejerciten para oponerse a dicho otorgamiento, de tal modo que la sentencia dictada en el primer proceso tiene fuerza de cosa juzgada en el segundo proceso, seguido entre las mismas partes.

   Si existieran obstáculos que impidieran el cumplimiento en sus propios términos del pronunciamiento condenatorio, será cuestión que deba dilucidarse en la ejecución de esa anterior sentencia instada por quien obtuvo los pronunciamientos favorables, y sustituirse por el correspondiente equivalente pecuniario a fin de otorgar tutela judicial efectiva a la parte que ha ganado el litigio y tiene derecho a la ejecución de la sentencia firme ( sentencia de esta Sala núm. 1055/2006, de 20 de octubre , y las citadas en ella).

   Como afirman las sentencias de esta Sala núm. 392/2006, de 19 de abril , y 164/2011, de 21 de marzo , «la cosa juzgada material crea una situación de plena estabilidad que no sólo permite actuar en consonancia con lo resuelto, sino que trasciende con eficacia al futuro, impidiendo reproducir la misma cuestión y volver sobre lo que inconmoviblemente estatuyeron los organismos jurisdiccionales, de tal manera que no sea posible hacer efectivo en procedimientos diversos los mismos derechos anteriormente declarados, es decir, que con un nuevo litigio se sustraiga a los medios propios de cumplimiento y ejecución del proceso en que se declaró un derecho, su modo de hacerlo efectivo, vedando con ello al juez del nuevo proceso toda actividad jurisdiccional sobre el asunto[...]».

   En conclusión, no es admisible que quien ha perdido el litigio pretenda, en un litigio posterior, que se declare la imposibilidad del cumplimiento de la condena acordada en la sentencia dictada en el anterior litigio, porque esa cuestión queda afectada por la eficacia de cosa juzgada de la sentencia que contiene el pronunciamiento condenatorio. Si además ejercita dicha pretensión sin ofrecer sustituir el cumplimiento de su condena por su equivalente pecuniario, constituye una pretensión abusiva.

3. - Respecto de la petición de que se declare la nulidad de los contratos celebrados entre las partes el 30 de noviembre de 1989, justamente por la imposibilidad de elevar a escritura pública la cesión del derecho de superficie, la sentencia recurrida ha aplicado correctamente el art. 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   En el anterior litigio, CENDANYOLA CARBURANTS pidió que se declarara la nulidad de los contratos de cesión del derecho de superficie y de explotación de estaciones de servicio y gestión del punto de venta, ambos de 30 de noviembre de 1989, alegando como fundamento de su pretensión la contrariedad a las normas comunitarias de la competencia y por inexistencia de causa, al estar indeterminado el precio y quedar el mismo al exclusivo arbitrio de una sola de las partes.

   El primer apartado del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que "cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior", y el segundo apartado de dicho artículo prevé que "a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

   Del texto del precepto se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda.

   Tanto en el anterior litigio como en el presente, CERDANYOLA CARBURANTS solicita que se declare la nulidad de los contratos que concertó con el causahabiente de CEPSA el 30 de noviembre de 1989. En el anterior litigio debió aducir todos los fundamentos jurídicos que considerara pertinentes para fundar la petición de nulidad.

   No es correcta la afirmación de la recurrente de que en el anterior litigio no pudo ejercitar la acción de nulidad de los contratos por imposibilidad de transmitir a CEPSA el derecho de superficie porque dicha obligación nació justamente del anterior litigio. La cesión del derecho de superficie por CERDANYOLA CARBURANTS a ELF, en cuya posición contractual se subrogó CEPSA, y su elevación a escritura pública, estaban previstas en uno de los contratos de 30 de noviembre de 1989, y la sentencia del anterior litigio se limitó a condenar a CERDANYOLA CARBURANTS a que diera cumplimiento a dichas estipulaciones contractuales.

   Por consiguiente, la imposibilidad de otorgar escritura pública de cesión del derecho de superficie por parte de CERDANYOLA CARBURANTS a CEPSA por carecer de las facultades necesarias al ser solamente usufructuaria del terreno pudo ser alegada en la primera demanda como fundamento de la nulidad pretendida. Por razones de economía procesal y seguridad jurídica, que inspiran la regulación del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una misma pretensión solo cabe plantearla una vez, al margen de los fundamentos concretos que la sustenten. Si la pretensión, en este caso de nulidad de dos contratos, puede basarse en varias causas de pedir, el demandante tiene la carga de alegarlas en el primer litigio.

   No habiéndolo hecho, ha precluido su posibilidad de hacerlo, y la sentencia dictada en el primer proceso produce efectos de cosa juzgada negativa que impide volver a formular la pretensión, aunque sea con base en otros fundamentos, en un litigio posterior.

Enunciación del segundo motivo del recurso

1. - Como epígrafe del segundo motivo de infracción procesal se enuncia el siguiente: «El segundo motivo de Recurso de Infracción Procesal, ex art 469.1.2º LEC , también encuentra su fundamento en la "Infracción de las normas reguladoras de la sentencia", concretamente se denuncia la infracción del art. 219 de la vigente LEC , en relación con el art. 348 del mismo cuerpo legal .»

2. - Los fundamentos que se esgrimen como fundamento del motivo son heterogéneos, pues hacen referencia a (i) la imposibilidad de fijar al inicio del litigio los elementos sobre los que ha de realizarse la liquidación en ejecución de sentencia; (ii) se ha aceptado por la sentencia un informe de parte realizado sobre bases inaceptables por lo que la sentencia alcanza conclusiones ilógicas; (iii) la sentencia contiene una condena de futuro viciada por la incertidumbre por basarse en magnitudes variables y hechos de acaecimiento incierto; (iv) no cabe fundamentar la reclamación de daños y perjuicios en consideraciones especulativas, conjeturas o meras posibilidades y (v) en definitiva la sentencia ha realizado una incorrecta valoración del informe pericial pues no se atiene a las reglas de la sana crítica, lo que supone una infracción del art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Valoración de la Sala. Incorrección del motivo

1. - Los recursos extraordinarios (por infracción procesal y de casación) se hallan sometidos a ciertas exigencias formales que se traducen, entre otras, en la necesidad de indicar con claridad y precisión la norma que se pretende infringida y en la imposibilidad de acumular por acarreo argumentos inconexos determinantes de la falta de la razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado (en este sentido, sentencias núm. 965/2011, de 28 de diciembre , 957/2011, de 11 enero de 2012 , 185/2012, de 28 de marzo , y 557/2012 de 1 de octubre ).

   Como pone de manifiesto la parte recurrida, estas exigencias se incumplen de modo grave en el motivo que se analiza, en el que se mezclan cuestiones relativas a la reserva de liquidación prevista en el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , única que sería admisible conforme se enuncia el motivo, con otras relativas a la valoración de la prueba, las condenas de futuro, e incluso otras sustantivas relativas a la naturaleza de los daños y perjuicios susceptibles de ser indemnizados cuando se incumple el contrato.

2. - De los preceptos legales invocados en el enunciado del motivo solo el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es norma reguladora de la sentencia, cuya infracción es invocable por el cauce del art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El otro precepto que se invoca, el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es norma reguladora de la valoración de la prueba, cuya infracción solo podría invocarse, en los limitados términos en que puede hacerse, a través del cauce del art. 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3. - El art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no resulta infringido en la sentencia recurrida puesto que la liquidación que en la misma se prevé se ajusta a lo previsto en el último inciso del art. 219.2, esto es, consiste en una simple operación aritmética. La corrección o incorrección de las bases sentadas en la sentencia es cuestión completamente ajena al art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4. - El resto de cuestiones se plantean entremezcladas, vulnerando las exigencias de precisión y claridad en la identificación de la infracción legal denunciada en cada motivo, desbordando en la mayoría de los casos el cauce del art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil e incluso del propio recurso extraordinario por infracción procesal por referirse a cuestiones sustantivas, por lo que no pueden ser tomadas en consideración.

   Recurso de casación

Enunciado del único motivo del recurso

1. - El motivo se encabeza con el siguiente título: «ÚNICO.- El recurso de casación que se funda, ex art. 477.1 de la LEC , en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, así como de la Jurisprudencia que la desarrolla, concretamente en la infracción del art. 1.124 del Código Civil y con el principio de "exceptio non adimpleti contractus".»

2. - Se fundamenta el motivo en que (i) la sentencia de la Audiencia infringe el art. 1124 del Código Civil al acceder a la resolución contractual solicitada por CEPSA cuando esta había incumplido sus obligaciones pues no había pagado el canon del derecho de superficie desde el año 2005 y al formular la reconvención solo consignó el correspondiente a los años 2005 y 2006, cuando la obligación de pagar el del año 2007 ya había surgido según el pacto décimo del contrato; y (ii) en todo caso habría un incumplimiento recíproco, un mutuo desistimiento o apartamiento del contrato.

Valoración de la Sala. El control casacional del incumplimiento contractual con relevancia resolutoria. El mutuo disenso.

1. - La sentencia núm. 599/2010, de 1 de octubre , recoge la doctrina de esta Sala de que «la apreciación de las circunstancias en que se asienta el cumplimiento o incumplimiento de un contrato es una cuestión fáctica de la soberana apreciación de la instancia y por ende, ajena a la casación, recurso en el que sólo cabe examinar la significación o el alcance jurídico de aquellas circunstancias y su valoración como incumplimiento contractual pero no los hechos ( SSTS de 21 y 25 de enero de 2000 , 31 de mayo de 2001 , 14 de abril de 2003 , 9 de junio de 2005 y 22 de diciembre de 2006 ), estando vedado a la parte recurrente argumentar en favor del incumplimiento de la contraparte desde su propia versión de los hechos, distinta de la contenida en la sentencia impugnada ( STS 14 de mayo de 2008, RC 435/2001 )».

2. - La sentencia de la Audiencia considera que no ha existido un incumplimiento de trascendencia resolutoria, pues al reconvenir consignó el canon correspondiente a los años 2005 y 2006 sin que el hecho de no consignar la totalidad del canon de 2007 ni los intereses de los anteriores pueda considerarse incumplimiento a los efectos pretendidos por la recurrente. Y además considera que ese impago no fue imputable a CEPSA puesto que no consta que CERDANYOLA CARBURANTS hubiera librado las oportunas facturas ni reclamado el pago en forma alguna.

   La sentencia de la Audiencia confirma plenamente la del Juzgado de Primera Instancia, y en esta se añaden justificaciones al impago del canon superficiario, como es que el mismo vino motivado por el incumplimiento por CERDANYOLA CARBURANTS de la obligación que constituía la contrapartida, contravalor o contraprestación del pago del canon, como era la efectividad de la constitución del derecho de superficie a favor de CEPSA. El recurso no impugna adecuadamente esta motivación.

   Debiendo partirse de esta base, puesto que la recurrente no la ha atacado adecuadamente mediante el recurso extraordinario por infracción procesal ni formulando motivo de casación atinente a la interpretación de los contratos, el motivo incurre en el defecto de petición de principio, pues erige la denuncia casacional sobre un presupuesto distinto del establecido en la sentencia impugnada.

3. - Tampoco puede considerarse que se esté ante un supuesto de mutuo disenso. El mutuo disenso es un contrato extintivo o cancelatorio por el que las partes que han celebrado anteriormente otro acuerdan que la regulación puesta en vigor con él pierda vigencia. Como contrato que es, debe reunir los elementos esenciales de todos los negocios jurídicos de esa naturaleza ( artículo 1261 del Código Civil ).

   Tales elementos no concurren en este caso, puesto que no ha existido una conjunción de consentimientos para extinguir los contratos celebrados entre las partes. CEPSA ha formulado su pretensión resolutoria con base en el incumplimiento previo de CERDANYOLA CARBURANTS del pacto de suministro en exclusiva, puesto que desde febrero de 2007 esta entidad no volvió a solicitar el suministro de combustible y comenzó a suministrarse de otra empresa, BRITISH PETROLEUM. CERDANYOLA CARBURANTS, en comunicación remitida a CEPSA fechada el 1 de diciembre de 2006, justificó este cese de suministro en un argumento, la expiración de la relación contractual por aplicación del art. 5 del Reglamento (CE ) 2790/99, si bien en el presente litigio no ha mantenido tal argumento, sino que ha alegado el impago del canon superficiario. La recíproca imputación de incumplimientos contractuales, y el ejercicio por una de las partes de la acción resolutoria con petición de indemnización de daños y perjuicios, excluye la existencia de un mutuo disenso.

Costas

De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación deben ser impuestas a la recurrente. También procede acordar la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.