STS 653/2020, 15 de Julio de 2020

En fecha 15 de marzo de 2017, el Juzgado de lo Social número Siete de Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimando como desestimo la demanda formulada por Da Virginia contra el Ayuntamiento de Alhendin, debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones formuladas en su contra."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"Dª. Virginia con D.N.I. nº NUM000, ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada, Ayuntamiento de Alhendín, desde el día 3/11/2014 hasta el día 2-5-2015, con la categoría profesional de peón jardinero, grupo 10, a media jornada.

Presta dichos servicios en virtud de contrato de trabajo temporal, con jornada a tiempo parcial (de 20 horas semanales), con cláusula específica eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial "atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en desarrollo de su categoría profesional conforme al Real Decreto Ley 6/2014 de 29 de abril , para el programa Empleo@Joyen con n.0 de oferta 01/2014/31685 aun tratándose de la actividad normal de la empresa...".

SEGUNDO. En el ramo de prueba de la parte demandada obra el contrato citado que se da por reproducido así como las nóminas de noviembre 2014 a mayo 2015. En las nóminas consta percibe salario base de 395 euros; además de pp extra julio y navidad y cantidad "a cuenta de liquidación".

TERCERO. En cada una de las nóminas consta el concepto "a cuenta de liquidación": el concepto "260 a cuenta de liquidación, cantidad 0,93, precio 14,95, total 13,95 euros" en nómina de noviembre 2014, "260 a cuenta de liquidación, cantidad 1, precio 14,95, total 14,95 euros" en las de diciembre a abril, "260 a cuenta de liquidación, cantidad 0,07, precio 14,95, total 1 euro" en la de mayo, como cantidad exenta de cotización.

CUARTO.- La actora reclama por diferencias salariales desde noviembre 2014 a mayo 2015, al entender que la demandada le debió abonar su salario conforme al convenio estatal de jardinería 2013/2014 que estima de aplicación a su relación laboral. Reclama un total de 1125,12 euros por dicho concepto conforme al desglose que obra al folio 2 y siguientes de autos. Reclama intereses de mora del 10%.

Reclama además la indemnización prevista en el artículo 49.1 c) del Et debida aduce a la finalización del contrato. Reclama por dicho concepto un total de 87,03 euros.

QUINTO.- Previa solicitud del Ayuntamiento de Alhendin, el Servicio Andaluz de Empleo dicta resolución, con fundamento en el Decreto Ley 6/2014 (que aprueba el programa de empleo@joven), en fecha 29/9/2014 por la que resuelve conceder al Ayuntamiento de Alhendin con nif Pl 801500H la cuantía de 198.000,00 euros para la realización de las actividades incluidas en la Iniciativa de Cooperación Social y Comunitaria , según desglose que figura el anexo que adjunta; indica que la "cuenta denominada "Iniciativa Cooperación Social y Comunitaria" se utilizará exclusivamente para situar los ingresos y realizar los pagos de la 'actividad incentivada; que en todo caso solamente se usará para realizar los pagos correspondientes a los gastos salariales de los contratos subvencionados". Dicha resolución y documentación anexa obra en el ramo de prueba de la parte demandada y se da por reproducida.

SEXTO.- La actora ha sido contratada por el Ayuntamiento demandada para la realización de trabajos incluidos en la documentación anterior e incluidos en la citada cuenta."

Contra la anterior sentencia, por la representación letrada de Dª Virginia, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, dictó sentencia en fecha 15 de marzo de 2018, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Virginia contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 15 de marzo de 2017 en Autos núm. 93/16, seguidos a instancia de Virginia, en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AYUNTAMIENTO DE ALHENDIN debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, por la representación letrada de Dª Virginia, se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada en Pleno, por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en fecha 7 de octubre de 2004, recurso 2182/2003 y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en fecha 27 de enero de 2017, recurso 989/2016, una por cada motivo de contradicción que alega.

Se admitió a trámite el recurso y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado. Por providencia de fecha 29 de mayo de 2020, y por necesidades de servicio, se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Molins García- Atance, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 9 de julio de 2020, en cuya fecha tuvo lugar.

1. La controversia suscitada en este recurso de casación unificadora radica en determinar, a efectos de las diferencias salariales que reclama la actora, si debe aplicarse el Convenio Colectivo estatal de jardinería 2013-2014 a la relación de servicios que ha prestado la demandante al Ayuntamiento demandado en virtud de un contrato temporal suscrito al amparo del Decreto Ley 6/2014, que regula el Programa de Empleo@Joven de la Consejería de Economía de la Junta de Andalucía. Un recurso de casación para la unificación de doctrina semejante, con cita de las mismas sentencias de contraste, fue resuelto por la sentencia de esta Sala de fecha 21 de mayo de 2020, recurso 1383/2018, cuyos argumentos reiteramos en la presente litis.

2. La parte actora ha formulado recurso de casación unificadora contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada fechada el 15 de marzo de 2018, recurso 2645/2017. En ella se confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Siete de Granada, de fecha 15 de marzo de 2017, autos 93/2016, desestimatoria de la reclamación de diferencias salariales. La parte recurrente formula dos puntos de contradicción. En el primero solicita la aplicación del convenio colectivo sectorial porque el ayuntamiento demandado carece de convenio colectivo propio. En él invoca como sentencia de contraste la dictada por el TS en fecha 7 de octubre de 2004, recurso 2182/2003. En el segundo niega que esté justificado el distinto tratamiento en materia retributiva por el carácter subvencionado del contrato, citando como sentencia referencial la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en fecha de 27 de enero de 2017, recurso 989/2016.

3. El escrito de impugnación del recurso de casación unificadora presentado por el ayuntamiento manifiesta que la sentencia de instancia no era recurrible en suplicación; niega la contradicción entre la sentencia recurrida y las referenciales y se opone a los motivos del recurso porque considera que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia recurrida. El Ministerio Fiscal informa en el sentido de que el recurso debe ser desestimado.

1. En la sentencia recurrida la actora prestó servicios para el Ayuntamiento de Alhendín desde el día 3 de noviembre de 2014 al 2 de mayo de 2015 con la categoría profesional de peón jardinera mediante contrato de trabajo temporal eventual para "atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en desarrollo de su categoría profesional conforme al Real Decreto Ley 6/2014 de 29 de abril, para el programa Empleo@Joven". Esta trabajadora reclama las diferencias salariales al entender que la demandada le debió abonar su salario conforme al Convenio Colectivo estatal de jardinería 2013-2014.

2. La sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda al no considerar aplicable a la relación de servicios el convenio colectivo sectorial sino la norma reglamentaria a cuyo amparo se efectuó su contratación. La actora interpuso recurso de suplicación, que fue desestimado. Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia recurre en casación unificadora la demandante.

1. El Ayuntamiento de Alhendín niega la competencia funcional porque la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, a su juicio, no era recurrible en suplicación debido a que la cantidad reclamada no excedía de 3.000 euros.

2. La sentencia del TS de fecha 21 de mayo de 2020, recurso 1383/2018, que resolvió un supuesto semejante, explica que la cuantía litigiosa no alcanza los 3.000 euros. Pero esta Sala ha tenido conocimiento de una pluralidad de recursos de casación para la unificación de doctrina, en los que se recurren sentencias procedentes de la misma Sala de lo Social y se debate la misma cuestión vinculada al mismo Programa de Empleo:

"En relación con la afectación general, esta Sala ha venido indicando que la afectación general depende de la existencia efectiva de litigiosidad en masa y también de las "características intrínsecas" de la cuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen "a todos o a un gran número" de sus trabajadores. Es por ello por lo que, en atención a lo dispuesto en el art. 191.3 b) de la LRJS, la alegación y prueba de la afectación múltiple, no es necesaria cuando se trate de "hechos notorios", ni cuando el asunto "posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes.

En el caso que nos ocupa, aquella alegación del Ministerio Fiscal debe ser rechazada por cuanto que, al margen de que no se ha cuestionado por las partes ni por los órgano judiciales que han conocido de la pretensión el acceso al recurso de suplicación, resulta que de la sentencia recurrida se desprende que la cuestión sobre la que se suscita la controversia goza del carácter de afectación generalizada por cuanto que existen supuestos análogos al presente que han sido resueltos por la propia Sala de suplicación y por otras de la misma Comunidad Autónoma, tal y como expresamente indica.

Además, la existencia en la Sala de una serie de recursos que afrontan el mismo debate, en tanto que afecta al mismo programa de empleo y respecto de sentencias procedentes de la misma Sala de suplicación, ponen de manifiesto que la potencialidad del conflicto se ha transformado en real controversia que justifica que se aprecie la afectación general que da acceso al recurso extraordinario que se ha interpuesto frente a la sentencia de instancia".

La aplicación de la citada doctrina a la presente litis, por un elemental principio de seguridad jurídica, obliga a rechazar esta alegación de la parte demandada.

1. A continuación debemos examinar el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219 de la LRJS, que no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2019, recurso 2491/2018; 6 de noviembre de 2019, recurso 1221/2017 y 12 de noviembre de 2019, recurso 529/2017).

2. En el primer punto de contradicción se invoca como sentencia referencial la dictada por el TS en fecha 7 de octubre de 2004, recurso 2182/2003, que declaró ajustada a derecho la decisión de aplicar a efectos de cuantía salarial, el Convenio Colectivo de ámbito estatal de centros de asistencia de educación infantil, en el caso de una trabajadora que prestaba servicios en una guardería que regentaba un ayuntamiento que no tenía convenio colectivo.

3. La sentencia del TS (Pleno) de fecha 6 de mayo de 2019, recurso 4452/2017, examinó una controversia semejante, en la que se invocaba la misma sentencia de contraste, argumentando que dicha resolución judicial "consideró en aquel caso que, al no existir un convenio propio del ayuntamiento demandado, lo lógico es que la relación laboral quedara sujeta al convenio aplicable con carácter general para aquel tipo de actividad (guardería), porque de lo contrario se crearía un vacío injustificado de regulación en los centros de trabajo a cargo de los ayuntamientos y se quebraría el principio de igualdad en perjuicio de los trabajadores que prestan servicios para un ayuntamiento. Recuerda la sentencia que este servicio, como otros muchos, se vienen prestando por muchas corporaciones, en beneficio de los ciudadanos del municipio, y que para ello el empleador necesita contratar trabajadores, por lo que sus relaciones de trabajo deben regirse por la normativa reguladora de la actividad de que se trate, y ante dicha situación el ayuntamiento debe optar por gestar un convenio propio o someterse a los convenio que regulan cada una de las actividades, pues de lo contrario se crearía un injustificado vacío normativo, productor de una situación caótica en la que el ayuntamiento pretendía retribuir con el salario mínimo interprofesional a todos los empleados de la guardería fueran cuales fuesen las diferencias existentes entre funciones a desarrollar y la preparación, formación o titulación requeridas para el desempeño de cada una".

4. Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios, tal y como ya se apreció en las citadas sentencias de 6 de mayo de 2019 y 21 de mayo de 2020:

"Cabe apreciar la contradicción alegada porque los supuestos son sustancialmente idénticos en los términos exigidos en el artículo 219 LRJS. Así, en la recurrida el ayuntamiento demandado carece de convenio colectivo propio y el contrato celebrado entre las partes es un contrato previsto en el Estatuto de los Trabajadores -contrato eventual por circunstancias de la producción, en el que el Ayuntamiento empleador le abona su salario por debajo de las previsiones del convenio sectorial. En la sentencia de contraste el ayuntamiento tampoco cuenta con convenio propio y el contrato de trabajo también está previsto en el Estatuto de los Trabajadores abonando la administración demandada al trabajador el salario mínimo interprofesional, menos que el convenio sectorial de aplicación por la actividad laboral desempeñada. Las pretensiones son las mismas y los fundamentos idénticos. Sin embargo, en la sentencia recurrida se acepta como bueno el pago de un salario inferior al del convenio, que en la de contraste se niega afirmando que, a los efectos retributivos, si la administración local demandada carece de convenio propio, hay que estar al convenio sectorial que resulte de aplicación". La contradicción no se obstaculiza por el hecho de que el contrato de trabajo se enmarque en el ámbito del Decreto Ley 6/2014 porque, como también se ha dicho por esta Sala "por un lado, la norma autonómica citada establece unas medidas cuya finalidad es favorecer y potenciar la mejora de la empleabilidad de la persona joven de manera que se facilite el tránsito al mercado laboral a través de un tratamiento integral y personalizado; la adquisición de experiencia laboral con la realización de prácticas profesionales, incluidas las realizadas en el ámbito de la investigación y el desarrollo y la contratación, bien para el desarrollo de proyectos específicos que tienen un interés social, bien a través de su incentivación a través del Bono de Empleo Joven lo que nada añade al examen de ola contradicción pues tal dato es irrelevante respecto del salario al que se tenga derecho. Por otro lado, la citada norma no establece condiciones de trabajo y si equivocadamente las estableciese, tales condiciones serían inaplicables, habida cuenta de la competencia exclusiva del Estado en materia laboral tal cual establece el artículo 149.7 CE".

1. Respecto del segundo punto de contradicción, deben reiterarse los argumentos vertidos en las sentencias del TS de 6 de mayo de 2019 y 21 de mayo de 2020. En la sentencia de contraste, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en fecha de 27 de enero de 2017, recurso 989/2016, el trabajador prestaba servicios para el Ayuntamiento de Piélagos con la categoría de peón, mediante contrato de obra o servicio determinado de interés social, sujeto a subvención. El actor reclamaba las diferencias retributivas devengadas por aplicación de lo establecido en el convenio colectivo para el personal laboral del ayuntamiento demandado. La sentencia referencial confirma la condena al ayuntamiento porque el hecho de que perciba una subvención no justifica una diferencia retributiva. La subvención es una cantidad con la que se subviene o ayuda, pero no con la que se paga, pudiendo haber negociado el ayuntamiento, además, una cláusula de descuelgue del convenio de aplicación. La sentencia referencial niega que el convenio colectivo del ayuntamiento pueda excluir al personal laboral temporal, por el hecho de no percibir su salario con cargo al capítulo de los presupuestos de dicha entidad local o por no venir relacionado en los puestos de trabajo de la entidad, ya que de ser así se estaría sometiendo a un nivel de empleo más precario y vulnerable, a aquellos trabajadores que contrata de forma temporal, con justificación en un alegado interés social.

2. No existe contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial porque en esta última la norma de referencia es el convenio colectivo del propio Ayuntamiento y lo que se debate es la aplicación de dicha norma a un concreto trabajador de dicha Corporación Local. El debate litigioso se centra en la falta de justificación en relación con que ese trabajador no mantenga una igualdad retributiva respecto de quienes están también trabajando para el Ayuntamiento y rigiéndose por su convenio propio. No concurre la identidad de hechos, fundamentos y pretensiones exigida por el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

1. En el único motivo del recurso en el que concurre el presupuesto procesal de contradicción se denuncia la infracción de los arts. 14 y 103.1 de la Constitución y de los arts. 3.1, 17 y 28 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), así como del a jurisprudencia que cita. La parte recurrente sostiene que el Decreto Ley 6/2014 de la Junta de Andalucía no puede interferir en el sistema de fuentes del Derecho del Trabajo establecido en el artículo 3 del ET porque ni se trata de una norma que establezca condiciones de trabajo ni podría hacerlo en virtud de la reserva que la Constitución realiza en su artículo 149.7 en favor del Estado, al considerar la materia laboral competencia exclusiva del mismo. La recurrente argumenta que el carácter subvencionado del contrato de trabajo no puede suponer un trato salarial diferente.

2. La controversia litigiosa ha sido resuelta por las sentencias del TS de fecha 6 de mayo de 2019 (Pleno), recursos 4452/2017, 406/2018, 409/2018 y 608/2018; y 28 de enero de 2020, recursos 407/2018 y 606/2018, las cuales argumentan: "como regla general y sin perjuicio de excepcionales irrupciones en el ámbito sectorial por parte de empresas en principio ajenas a él, que el convenio colectivo no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni en su contenido normativo cabe establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación [...] en caso de autos, entre los pactantes de la normativa de cuya aplicación se trata fueron diversas asociaciones empresariales de hostelería y varias organizaciones sindicales, estando ausente representación alguna de las Administraciones Públicas, que obviamente no pueden quedar vinculadas por los pactos y acuerdos a que aquellas partes hubiesen llegado [...] una Administración Pública que no tiene convenio colectivo u otro específicamente aplicable no puede quedar afectada por lo dispuesto en un convenio sectorial del que no ha formado parte ni está representada por las asociaciones empresariales firmantes del mismo. Las Administraciones Públicas no pueden estar sujetas a normas convenidas por organizaciones patronales necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales que, como ocurre en este caso concreto, los Ayuntamientos están llamados a desempeñar, y por ello entendemos que las asociaciones empresariales carecen de la representatividad necesaria para extender los efectos de una negociación colectiva a tales entidades".

En los supuestos enjuiciados en aquellos pleitos concurría la particularidad de que "el Convenio General de la Construcción al definir en su artículo 3 su ámbito funcional, no lo hace con las expresiones habituales (empresas que se dediquen a la actividad de), sino que se refiere, directamente, a las actividades a las que resulta de aplicación el convenio, explicando que son las propias de construcción y remitiendo al Anexo I del Convenio donde se detallan ampliamente tales actividades. Ello no tendría mayor relevancia si no fuera porque en el apartado 1 del artículo 4 establece que "la normativa de este convenio será de obligada y general observancia para todas las empresas, entidades públicas y trabajadores de las actividades enumeradas en el artículo anterior", comprendiendo en su ámbito personal no a las empresas o entidades que se dediquen principal o fundamentalmente a la construcción, sino que realicen dichas actividades, incluyendo genéricamente a las entidades públicas. Razón por la que habrá que entender que esa regla no puede interpretarse en el sentido de considerar incluidas de manera indiscriminada en el ámbito de aplicación del convenio a cualquier entidad pública que pudiere desarrollar ¯entre muchas otras¯ actividades de construcción, como es el caso habitual de las entidades locales, municipios y diputaciones provinciales, que ni han participado, ni han estado representadas en la negociación del convenio, por lo que resultaría ilegal y contraria a las previsiones del artículo 82 ET la extensión a las mismas de sus efectos".

Por ello, este Tribunal concluyó que dicha norma colectiva sectorial no podía aplicarse a los ayuntamientos, los cuales no tienen como actividad principal o específica la de la construcción y no se encuentran por lo tanto comprendidos dentro del sector cuyo ámbito de aplicación delimita dicho convenio. En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del TS de 21 de mayo de 2020, recurso 1383/2018, respecto del convenio provincial de limpieza pública viaria.

1. En este litigio se solicita que se aplique al ayuntamiento demandado el Convenio Colectivo estatal de jardinería 2013-2014, cuyo ámbito funcional hace referencia "a todas aquellas empresas que se dediquen a la realización, diseño, conservación y mantenimiento de jardinería en todas sus modalidades, ya sean públicas o privadas, así como aquellas empresas que con independencia de las distintas actividades que pudieran desarrollar, realicen trabajos propios de diseño, construcción, conservación y/o mantenimiento de jardinería en todas sus modalidades."

2. La mentada doctrina jurisprudencial obliga a concluir que la citada norma colectiva no es aplicable a los ayuntamientos que, entre otras actividades, realicen el mantenimiento de jardinería puesto que los Ayuntamientos no tienen como actividad principal o específica la citada y no se encuentran por lo tanto comprendidos dentro del ámbito funcional de ese convenio colectivo.

3. Las precedentes consideraciones obligan, de conformidad con el Ministerio Fiscal, a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, confirmando la sentencia de instancia. Sin pronunciamiento sobre costas ( art. 235 de la LRJS).