STS 1092/2020, 23 de Julio de 2020

En el recurso de apelación núm. 772/18, la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Décima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 8 de marzo de 2019, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"ESTIMAMOS el recurso de apelación 772/2018, interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de fecha 24 DE OCTUBRE DE 2018, dictada en el procedimiento abreviado 66/18, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N° 34 de Madrid.

REVOCAMOS la referida sentencia.

En su lugar DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto

contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid en Madrid de fecha 13 de diciembre de 2017 por la que se acuerda denegar la solicitud de residencia de larga duración formulada por el demandante, descrita en el fundamento primero, que se confirma por ser conforme a derecho. Sin costas.".

Contra la referida sentencia la representación procesal de don Alfredo preparó recurso de casación, que por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Décima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se tuvo por preparado mediante auto de 16 de mayo de 2019, que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento a las partes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 23 de octubre de 2019, dictó auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" 1º) Admitir a trámite el recurso de casación nº 3698/19, preparado por la representación procesal de D. Alfredo, contra la sentencia -nº 168/19, de 8 de marzo- de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Décima, por la que con estimación del recurso de apelación nº 772/18, interpuesto por el Abogado del Estado, revoca la sentencia -nº 257/2018, de 24 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de Madrid, que estimó el procedimiento abreviado nº 66/18, interpuesto contra la resolución, de 13 de diciembre de 2017, de la Delegación del Gobierno en Madrid, que deniega la solicitud de autorización de residencia larga duración, de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

2. ) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar el alcance y vinculación que la existencia de antecedentes policiales, que no han dado lugar a la incoación de procedimiento penal, tiene en relación con la denegación del estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública.

3. ) Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación la norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación en sentencia es el artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2000, los arts. 148.1 y 149.2 del RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la LOEX y el art. 6 de la directiva 2003/109 de 25 de noviembre de 2003 relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

4. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.".

La representación procesal de D. Alfredo interpuso recurso de casación en el que ejercita las siguientes pretensiones:

"1º) Que estime este recurso de casación y anule la sentencia impugnada.

2. ) Que estime la pretensión del demandante y confirme la sentencia nº 257/2018 de 24 de octubre dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 34 de Madrid que estimo el procedimiento abreviado nº 66/18 interpuesto contra la resolución de 13 de diciembre de 2017 de la Delegación del Gobierno en Madrid que deniega la autorización de residencia de larga duración a mi representado, de conformidad con lo dispuesto en el RD 557/2011 de 20 de abril.

3. ) Todo ello conforme a la doctrina jurisprudencial ya existente y citada anteriormente sobre la aplicación del art. 32 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero y de los artículos 148.1 y 149.2 del RD 557/2011 por el que se aprueba el reglamento LOEX, y el art. 6 de la Directiva 20037109 de 25 de noviembre de 2003 relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración."

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte sentencia estimatoria del mismo y anulatoria de la recurrida con los demás pronunciamientos legales expuestos en el ultimo apartado de este escrito. ".

La Abogacía del Estado se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y termina suplicando a la Sala que "... dicte sentencia desestimatoria del recurso, fijando la doctrina que resulta de dicha desestimación y declarando que la denegación del estatuto de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública puede fundarse también en la existencia de antecedentes policiales, que no han dado lugar a la incoación de procedimiento penal.".

Mediante providencia de fecha 18 de mayo de 2020, se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 21 de julio de 2020, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Las sentencias del Juzgado y de la Sala.

A). La resolución impugnada ante el Juzgado, dictada con fecha 13 de diciembre de 2017, por la Delegación del Gobierno en Madrid, deniega al recurrente, don Alfredo, nacional de Ecuador, el permiso de residencia de larga duración que había solicitado con fecha 27 de septiembre de 2017, al amparo del art. 6 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, con fundamento en los siguientes antecedentes policiales:

- El 08/04/2013, diligencias nº8467, instruidas por Móstoles-Comisaría Local por los delitos de amenazas, robo con violencia y resistencia y desobediencia.

- El 26/07/2013, diligencias nº 13350, instruidas por Getafe-Comisaría Local, por el delito de hurto.

- El 13/07/2014, diligencias nº 16537, instruidas por Leganés- Comisaría Local por un delito de robo con violencia.

- El 23/06/2015, diligencias nº 13799, instruidas por Móstoles- Comisaría Local por el delito de lesiones.

- El 05/09/2017, diligencias nº 17656, instruidas por Getafe- Comisaría Local por los delitos de lesiones y riña tumultuaria.

Argumenta la Administración en dicha resolución lo siguiente:

"Tomando en consideración los tipos delictivos que se le imputan al interesado y su reincidencia, y haciendo una ponderación con sus circunstancias personales, tales como los vínculos familiares con residentes legales en España así como el hecho de haber trabajado durante un año y siete meses, en los últimos 5 años, se concluye que dichos informes ponen de manifiesto la existencia de una conducta personal que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave incompatible

con la preservación del orden y la seguridad públicas, y que revela un comportamiento antisocial que menoscaba gravemente un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y seguridad de la población.

Por lo expuesto, no procede hacer una valoración favorable y acceder a la concesión de la autorización solicitada"

B). La sentencia del Juzgado, tras hacer referencia a la incidencia que en las autorizaciones de residencia de larga duración tiene la Directiva 2003/109/CE, anula esta resolución argumentando lo siguiente:

"... la Resolución impugnada se limita a citar la existencia de antecedentes policiales como motivo para denegar la solicitud formulada por el recurrente.

Pero, debió haber valorado sus circunstancias personales, familiares, sociales y laborales.

Cosa que no hizo. Y debe recordarse que la concesión de la autorización de residencia no puede quedar condicionada automáticamente a la ausencia de antecedentes policiales. La Administración debió haber ponderado las circunstancias concurrentes y, en todo caso, haber valorado si constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública o una amenaza real, grave e inminente. Nada consta, salvo la mera cita de esos antecedentes, algunos ya caducados, y sin tan siquiera comprobar si existen causas penales abiertas por alguno de ellos.

(...)

Pues bien, tales antecedentes policiales no pueden prevalecer frente a las circunstancias personales, familiares, sociales y laborales del recurrente. El recurrente lleva residiendo legalmente en España desde el año 2009, tiene familia con la que convive en el mismo domicilio, constando empadronado, y ha estado trabajando."

C). Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la Abogacía del Estado que fue estimado por sentencia de la Sala de Madrid con el siguiente argumento:

"... esta Sala y Sección ha mantenido que la existencia de antecedentes penales o policiales no determina automáticamente la denegación de las autorizaciones de residencia de larga duración, sino que deben ponderarse las diversas circunstancias concurrentes.

(...)

Sin embargo, lo anterior no implica que la Administración no haya de ponderar los antecedentes penales ni las demás circunstancias concurrentes en el interesado para concederle, o no, la autorización de residencia permanente, pero sí que dicha valoración no puede ser en términos tales que la concesión de la autorización se condicione automáticamente a la ausencia de antecedentes penales, policiales o de procedimientos penales en tramitación. Debe tenerse en cuenta que no estamos ante una sanción de expulsión, por lo que pueden valorarse todos los antecedentes negativos, aunque solo sean policiales.

En atención a tales datos este tribunal no comparte la decisión adoptada en la instancia, procede estimar que la conducta delictiva del apelante por los numerosos antecedentes policiales y su gran relevancia, sí constituyen una amenaza real, actual y grave para la seguridad y el orden públicos. Por otra parte y en cuanto al referido arraigo la sentencia habla de la convivencia familiar: sin embargo, partiendo de que en la demanda el reclamación solo deja caer dicha supuesta convivencia, no existe en absoluto prueba alguna de la misma, una vez examinados los datos que obran tanto en el expediente como en los autos.

En conclusión, procede, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación""

El auto de admisión del recurso.

Precisa la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los siguientes términos: determinar el alcance y vinculación que la existencia de antecedentes policiales, que no han dado lugar a la incoación de procedimiento penal, tiene en relación con la denegación del estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. E identifica como normas que debemos interpretar el art. 32 de la Ley Orgánica 4/2000, los arts. 148.1 y 149.2 del RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la LOEX y el art. 6 de la Directiva 2003/109 de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

El escrito de interposición.

Su razonamiento es el siguiente:

"... nuestra tesis es contraria a que se tengan en cuenta los antecedentes policiales para la denegación del estatus de residente de larga duración cuando estos ni siquiera han dado lugar a la incoación de procedimientos penales, con infracción del artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integridad social, los arts. 148.1 y 149.2 del RD 557/2011 de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la LOEX y el art. 6 de la Directiva 2003/109 de 25 de noviembre relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, por considerar que careciendo de antecedentes penales, no pueden valorarse los antecedentes policiales, como elemento negativo para denegar la autorización de residencia de larga duración, Maxime cuando ninguno de los antecedentes policiales ha dado lugar a la incoación de procedimientos penales, tal como ha sostenido entre otras la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 24 de marzo de 2008; recurso 307/2008 y en la sentencia de la Sala de lo contencioso Administrativo del Tribunal superior de Justicia de Extremadura de fecha 15 de febrero de 2011; recurso 370/2010. Sera suficiente con aplicar esa jurisprudencia al caso presente."

El escrito de oposición.

La Abogacía del Estado considera que son más rigurosos los requisitos de la expulsión de quien posee el estatuto de residente de larga duración que los que se exigen para adquirir dicho estatus y considera que "pueden ser tomadas en consideración, todas las circunstancias concurrentes, sin que la valoración de tales circunstancias haya de quedar circunscrita a los antecedentes judiciales penales del interesado, pudiendo evaluarse en consecuencia los antecedentes policiales, cuando los mismos por su importancia, significación y reiteración pongan de relieve el peligro que pueda representar la persona en cuestión."

Alega que "la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2018 considera que la existencia de antecedentes judiciales penales es uno de los supuestos que, sin género de duda, se incluye en la hipótesis contemplada por el artículo 6.1 de la Directiva, pero que con él no se agota la realidad a la que se refiere el precepto".

Y por último, concluye que "en el presente caso tal realidad ha sido correctamente valorada por la sentencia recurrida en casación, ya que los hechos acreditados, no discutidos, ni revisables en casación, ponen de relieve, de forma inequívoca, la existencia de dicho amenaza o peligro para el orden público, entendido como mantenimiento de la convivencia y preservación de los valores fundamentales del ordenamiento jurídico...".

Estimación del recurso de casación.

La denegación de la autorización de residencia de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública se encuentra prevista en el art. 6 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, en los siguientes términos:

"1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública.

Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia.

2. La denegación contemplada en el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico."

Asimismo, en el preámbulo de la Directiva, tras indicarse que "[E]l criterio principal para la adquisición del estatuto de residente de larga duración debe ser la duración de residencia en el territorio de un Estado miembro" (parágrafo 6), se explica que "[A]demás, los nacionales de terceros países que deseen adquirir y conservar el estatuto de residente de larga duración no deben constituir una amenaza para el orden público o la seguridad pública. El concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave." (parágrafo 8).

Así pues, la citada Directiva autoriza a denegar el estatuto de residente de larga duración cuando el solicitante suponga una amenaza para el orden público o la seguridad pública, tomando en consideración "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública o el peligro que representa la persona en cuestión", pudiendo incluir el concepto de orden público la existencia de una condena por la comisión de un delito grave.

La jurisprudencia comunitaria se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre lo que deba entenderse por orden público y seguridad pública, indicando que "...el concepto de "orden público " requiere en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Por lo que respecta al concepto de "seguridad pública", de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que ese concepto comprende tanto la seguridad interior de un Estado miembro como su seguridad exterior y que, en consecuencia, pueden afectar a la seguridad pública el hecho de poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales, así como la supervivencia de la población, al igual que el riesgo de una perturbación grave de las relaciones exteriores o de la coexistencia pacífica de los pueblos o, incluso, la amenaza a intereses militares. El Tribunal de Justicia ha declarado asimismo que la lucha contra la criminalidad asociada al tráfico de estupefacientes mediante banda organizada o contra el terrorismo está comprendida en el concepto de "seguridad pública" (véanse en ese sentido las sentencias de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C-165/14, EU:C:2016:675, apartados 82 y 83, y CS, C- 304/14, EU:C:2016:674, apartados 37 a 39)." ( STJUE de 8 de mayo de 2018, C-82/16, parágrafo 91).

Asimismo, son muchos sus pronunciamientos de los que se desprende que debe rechazarse cualquier automatismo en la aplicación de estos conceptos, que es necesaria la individualización en cada caso concreto y que ha de atenderse a la conducta personal del interesado, rechazándose las meras razones de prevención general (SSTJUE de 10 de julio de 2008, C-33/2007, parágrafo 24; 23 de noviembre de 2010, C-145/2009, parágrafos 48 y ss; 8 de diciembre de 2011, C-371/08, parágrafos 80 y ss; o de 13 de septiembre de 2016, parágrafos 83 a 86 ).

Por lo tanto, debe examinarse en cada caso de manera individualizada si el comportamiento personal del solicitante supone una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, y tales circunstancias no pueden hacerse derivar, como aquí ocurre, de la sola y escueta mención a unos antecedentes policiales de los que se ignora su curso judicial, antecedentes que consisten en la mera mención a la fecha y al delito al que responden, sin que se refleje ninguna circunstancia particular de la que pueda deducirse un comportamiento personal del interesado que pueda suponer una amenaza para el orden o seguridad públicos en los términos expuestos.

La mera referencia a unos antecedentes policiales que consisten sólo en la mención del delito y la fecha de la detención, de los que se ignora si están caducados o no ni el curso judicial de los mismos, son insuficientes por sí solos para deducir un comportamiento personal contrario al orden público o a la seguridad pública. No se sabe cuál fue el concreto comportamiento personal que los motivó; si tales antecedentes, simplemente, caducaron; si dieron o no lugar a que se iniciara algún proceso penal contra el interesado; si el proceso penal que se hubiera iniciado se archivó o prosiguió por apreciarse judicialmente indicios bastantes de la comisión del delito; cuál fue la calificación judicial -y no policial- del delito investigado para apreciar su gravedad, así como la participación en el mismo del interesado; si se adoptó alguna medida cautelar; cuál es la fase en la que ese proceso penal se encuentra, etc.. Con estas lagunas no es posible llegar a una conclusión con un mínimo de rigor y certeza sobre la existencia misma de un comportamiento personal del solicitante que pueda calificarse de peligro o amenaza real, actual y grave para un interés fundamental de la sociedad como exige la norma comunitaria.

Así pues, para poder "tomar en consideración" "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión", como exige el art. 6 de la Directiva 2003/109/CE, con la finalidad de examinar si esta persona constituye, efectivamente, una amenaza real, actual y suficientemente grave contra un interés fundamental de la sociedad no es bastante la sola y escueta referencia a unos antecedentes policiales consistentes en la mera mención del delito sin saber el devenir judicial de los mismos, porque de esta sola mención no es posible racionalmente deducir un comportamiento del solicitante que revista las características descritas.

En una línea similar nos hemos pronunciado ya recientemente en nuestra sentencia de 2 de marzo de 2020, rec. 871/2019, en la que nos referimos a la incidencia de los antecedentes policiales en la solicitud de primera autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, en la que concluimos que "[L]os antecedentes policiales -salvo que, por su reiteración y/o gravedad, evidencien que el solicitante representa un peligro para el "orden público" o la "seguridad pública", en el sentido que es interpretado por el TJUE, y que hemos transcrito más arriba- no constituyen causa de denegación de una solicitud de primera autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social".

Lo determinante será, pues, también aquí, que, huyendo de meras razones de prevención general, pueda evidenciarse una conducta personal del solicitante que suponga una amenaza, real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública en los términos interpretados por el TJUE, extremos que no es posible deducir de la mera mención del delito por parte de las autoridades policiales sin conocerse siquiera su devenir judicial.

La interpretación que fija esta sentencia.

A la vista de los razonamientos precedentes, la respuesta que debemos dar a la cuestión que reviste interés casacional objetivo, en los términos en los que nos fue planteada en el auto de admisión, es que unos antecedentes policiales consistentes en la mera mención del delito, sin saber siquiera el devenir judicial de los mismos, no son suficientes para poder fundamentar un comportamiento personal del solicitante del permiso de residencia de larga duración contrario al orden público o la seguridad pública, en el sentido en el que tales conceptos han sido interpretados por el TJUE.

Aplicación de los anteriores razonamientos a la sentencia recurrida .

La sentencia recurrida no se ajusta al criterio que acabamos de reflejar porque, al igual que la resolución administrativa impugnada, deduce sólo y exclusivamente de los antecedentes policiales que se reflejan en dicha resolución que el comportamiento del recurrente constituye una amenaza real, actual y grave para la seguridad o el orden públicos.

Recordemos que los únicos datos que existen sobre tales antecedentes son los siguientes:

- El 08/04/2013, diligencias nº8467, instruidas por Móstoles-Comisaría Local por los delitos de amenazas, robo con violencia y resistencia y desobediencia.

- El 26/07/2013, diligencias nº 13350, instruidas por Getafe-Comisaría Local, por el delito de hurto.

- El 13/07/2014, diligencias nº 16537, instruidas por Leganés- Comisaría Local por un delito de robo con violencia.

- El 23/06/2015, diligencias nº 13799, instruidas por Móstoles- Comisaría Local por el delito de lesiones.

- El 05/09/2017, diligencias nº 17656, instruidas por Getafe- Comisaría Local por los delitos de lesiones y riña tumultuaria.

Como puede apreciarse, estos antecedentes, no sólo se limitan a la mera mención del delito que se consideró cometido y su fecha, sino que la mayoría son de fechas no cercanas a la resolución impugnada (13 de diciembre de 2017), ignorándose, asimismo, el curso judicial que, en su caso, hubieran podido seguir, a pesar de que el tiempo transcurrido desde la mayoría de ellos bien hubiera permitido a la Administración tener conocimiento de su posible devenir judicial. En estas circunstancias, de estos solos datos y por las razones que hemos expresado, de tales antecedentes no es posible deducir un comportamiento personal del solicitante que constituya una amenaza o peligro real, actual y grave para la seguridad o el orden públicos.

No concurre, pues, la causa invocada por la Administración para denegar el permiso de residencia de larga duración solicitado que la sentencia recurrida confirma y, por esta razón, el recurso de casación debe prosperar.

Pronunciamiento sobre costas.

Procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida que no impuso las costas de la apelación. Y de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 de la LJCA, procede en cuanto a las del recurso de casación que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al no apreciar esta Sala que ninguna de ellas haya actuado con mala fe o temeridad.