SAP Córdoba 562/2019, 8 de Julio de 2019
| Ponente | FERNANDO CABALLERO GARCIA |
| ECLI | ES:APCO:2019:422 |
| Número de Recurso | 1227/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 562/2019 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCIÓN PRIMERA
S E N T E N C I A Nº 562/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
D. Victor Manuel Escudero Rubio
D. Fernando Caballero García
Juzgado Mixto nº 1 de Montilla
Juicio Ordinario nº 15/2017
Rollo nº 1227/18
En Córdoba a ocho de julio de dos mil diecinueve
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados incoados a instancia de DOÑA Rosario y DON Ignacio representados por el procurador Sr. Hidalgo Trapero y asistidos del letrado Sr. Ramírez Ponferrada contra CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C., representada en primera instancia por el procurador Sr. Moreno Gómez, en segunda instancia por la procuradora Sra. Requena Jiménez y asistida del letrado Sr. Montero García y siendo en esta segunda instancia apelante la entidad demandada. Es Ponente del recurso D. Fernando Caballero García.
Se dictó sentencia con fecha 30/4/18 cuyo fallo textualmente dice:
" QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Ignacio Y Dª. Rosario, parte representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Francisco Solano Hidalgo Trapero, contra CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rafael Moreno Gómez; Y EN CONSECUENCIA : A)DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera cláusula financiera 3º, denominada "INTERESES ORDINARIOS", del préstamo con garantía hipotecaria concertado en escritura de 20 de febrero de 2008, en su aparato a) "Definición de tipo de interés aplicable", párrafo segundo, en lo que se refiere a que: "En ningún caso el tipo de interés resultante de las revisiones periódicas podrá ser inferior al CUATRO ENTEROS VEINTICINCO CENTESIMAS POR CIENTO (4,25%) ni exceder del QUINCE POR CIENTO (15%). Y EN CONSECUENCIA DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar la citada clausula, y a calcular las cuotas del préstamo sin la misma, condenando a la entidad demandada a la
devolución a la actora de las cantidades que se han cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo declarada nula desde el inicio de su aplicación en el préstamo. Dicha cantidad se determinará en ejecución de sentencia y será el resultado de la diferencia entre lo pagado en concepto de intereses remuneratorios con aplicación de la cláusula suelo y lo que le correspondería haber abonado a la parte demandante sin su aplicación. Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al pago a la actora de los intereses legales que devenguen las cantidades a devolver desde la fecha de su pago por la demandante. B)DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de interés de demora de 18% recogido en la cláusula sexta del contrato de préstamo hipotecario firmado entre las partes el 20 de febrero de 2008. Se tiene por no puesto y procede el devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. C)DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la Cláusula 4ª.3 inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 20 de febrero de 2008 relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras. D) DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la Cláusula 5ª inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 20 de febrero de 2008 relativa a gastos (en concreto en cuanto a los gastos de intervención notarial, registral, gestoría, impuestos y costas y honorarios de letrado y procurador, en los términos del fundamento jurídico quinto) y en consecuencia condenar a la parte demandada a restituir los gastos abonados en tales conceptos, así como a los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, lo que se determinará en fase de ejecución de sentencia. E)DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la Cláusula 6ª bis inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 20 de febrero de 2008 relativa al vencimiento anticipado.
F)DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la Cláusula 4ª.1 inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 20 de febrero de 2008 relativa a la comisión de apertura, y en consecuancia condenar a la parte demandada a la devolución a los actores del importe cobrado por la comisión declarada nula, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de pago por parte del prestatario hasta su reintegro por parte de la entidad financiera. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó efectuándose el oportuno traslado con el resultado que obra en autos, remitiéndose posteriormente las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y habiéndose celebrado deliberación y fallo el día 13/6/19.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada
En el presente procedimiento ha recaído sentencia de fecha 30 de abril de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Montilla en el procedimiento ordinario 15/17, por la que se estimaba la demanda, se declaraba la nulidad de la cláusula suelo y se condenaba a la entidad de crédito demandada a que abonase las cantidades indebidamente cobradas, se declaraba la nulidad de la cláusula de interés de demora, de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, la nulidad de la cláusula relativa a los gastos a cargo del prestatario, de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula relativa a la comisión de apertura.
Frente a dicha sentencia, la procuradora Sra. Requena Jiménez en representación de la demandada CAJA RURAL DEL SUR SOCIEDAD COOPERATIVA ha interpuesto recurso de apelación.
En el recurso de apelación se alega la infracción de normas y garantía procesales producida durante la tramitación de la primera instancia y se interesa la nulidad de las actuaciones con retroacción al momento de la Audiencia Previa.
Manifiesta la parte apelante que la audiencia previa interesó la práctica de la prueba de interrogatorio de los demandantes, siendo inadmitida dicha prueba así como el posterior recurso de reposición interpuesto, habiéndose formulado protesta en el acto. Indica la parte apelante que con la práctica de la referida prueba habría podido acreditar que los demandantes pudieron comprender el alcance y efectos de la cláusula suelo, superando el control de transparencia exigido por la jurisprudencia comunitaria.
En el caso que nos ocupa, la parte demandada propuso en la audiencia previa como medio probatorio la documental que acompañaba a su escrito de contestación a la demanda y el interrogatorio de la parte actora, admitiéndose la documental y denegándose esta última. La parte demandada formuló recurso de reposición que fue desestimado y contra el mismo formuló protesta al objeto de hacer valer dicho medio probatorio en segunda instancia. Sin embargo, en el recurso de apelación planteado por la entidad demandada (pese a la extensión de su contenido integrado por 33 folios), la parte recurrente no interesó la práctica del interrogatorio de los actores (medio probatorio inadmitido en la instancia) de conformidad con el artículo 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que no ha agotado los medios procesales al objeto de evitar la pretendida indefensión. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2015 indicaba:
"En el recurso de infracción procesal tiene preponderancia la satisfacción del "iuslitigatoris" (derecho del litigante) y de ahí que se exija la observancia de una diligencia extrema en el recurrente, concretada en que se hayan agotado previamente en la instancia todas las posibilidades de subsanación ( artículo 469.2 de la LEC ), denunciando la infracción en cuanto sea posible y agotando los recursos existentes en la instancia contra las resoluciones en las que la infracción denunciada se haya producido ( STS 406/2011, de 10 de junio ).
Recuerda la sentencia de 26 de febrero de 2014, Rc. 434/2012 que "La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar los referidos artículos de la LEC de 2000, mantiene una doctrina prácticamente idéntica a la que interpretaba el art. 1693 LEC de 1881 en el sentido de exigir que la parte recurrente hubiera denunciado la infracción a la primera oportunidad y agotado los remedios para subsanarla (p. ej. SSTS 4-4-97 y 26-3-99), de modo que no cabía recurso de casación si, solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y denegado por el tribunal, no se interponía recurso de súplica contra el auto denegatorio ( SSTS 11-11-96, 24-5-97, 20-10-97 y 3-12-99 entre otras muchas). Así, ya sobre el recurso extraordinario por infracción procesal de la LEC de 2000, la sentencia de 8 de febrero de 2011 (rec. 1016/07) exige el intento de subsanar la falta o defecto; las de 3 de octubre de 2008 (1373/02), 21 de octubre de 2009 (rec. 1390/05) y 29 de junio de 2010 (rec. 171/07), que el defecto o la infracción se denuncien a la primera oportunidad que tenga el recurrente; y el auto de 3 de octubre de 2008 (rec. 1373/08), reiterando el criterio de otros muchos anteriores, exige que además de expresarse en el escrito de preparación del recurso de qué modo se ha denunciado la falta o defecto y, en su caso, de qué manera se ha pretendido su subsanación, la parte recurrente haya mantenido "una constante diligencia" durante todo el proceso para plantear las cuestiones de que se trate "a través de los medios a su alcance establecidos en cada momento del procedimiento".
Esta diligencia es la que se echa en falta en el...
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