STS 402/2020, 17 de Julio de 2020

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de El Ejido incoó Procedimiento Abreviado 16/2017 y dictó auto de apertura del juicio oral por presuntos delitos contra la Hacienda Pública, falsedad documental y blanqueo de capitales, contra Eutimio, Ezequias, Faustino, Feliciano y Felix, y respecto de las Agrícola Euro Alpujarra S.L. y Murgi Edificaciones S.L. como responsables civiles subsidiarios, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera como órgano competente. Incoado el Procedimiento Abreviado 33/2018, con fecha 10 de septiembre de 2018 dictó auto n.º 531/2018 en por el que acordó:

"Declinar la competencia para el enjuiciamiento de los hechos objeto del presente Procedimiento Abreviado 16/17 (Diligencias Previas 710/2011) del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Dos de El Ejido a favor del Juzgado de lo Penal al que por turno de reparto corresponda, a cuyo efecto devuélvase la causa al órgano de origen que la remitirá al Decanato de los Juzgados de esta Capital junto con testimonio de la presente resolución, una vez devenga firme.".

La representación procesas de la entidad PAL formuló recurso de súplica contra el anterior auto, recurso que resolvió la citada Audiencia Provincial por auto de 5 de noviembre de 2018 en el siguiente sentido:

"Se desestima el recurso de súplica interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan García Torres en representación del Partido de Almería (PAL) contra el auto nº 531 de 10 de Septiembre de 2018, el cual se confirma en todos sus extremos.

Dedúzcase testimonio del presente auto para su remisión e incorporación al procedimiento por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de El Ejido.".

Notificado a las partes el auto de 5 de noviembre de 2018, la representación procesal del Partido de Almería (PAL), anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por el Partido de Almería (PAL), se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, entendiendo como vulnerado: El derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley, contemplados en el artículo 24.2 de nuestro Texto Constitucional, con relación a los artículos 785 y 14.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por declarase el Tribunal de Instancia de un modo improcedente que resulta incompetente para el enjuiciamiento del asunto litigioso.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, entendiendo como vulnerado: el derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías, sin que pueda producirse indefensión, contemplados en el artículo 24.1 y 2 de nuestro Texto Constitucional, al cercenar el derecho a ejercer la acusación (principio acusatorio).

Tercero.- Por infracción de ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con relación a los siguientes preceptos que consideramos infringidos, por indebida inaplicación: artículo 301 del Código Penal (delito de blanqueo de capitales), con relación al artículo 785 y 14.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Abogada del Estado se da por instruida; el Ministerio Fiscal informa que procede admitir y estimar el recurso, entendiendo razonable la solicitud de la parte de que el juicio oral sea celebrado por otros magistrados distintos a los que han adoptado la decisión recurrida, y Ezequias, Eutimio y Agrícola Euro Alpujarra, y Feliciano, solicitaron la inadmisión e impugnaron de fondo los motivos del recurso e interesaron su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, comenzó la deliberación el día 14 de julio de 2020 prolongándose hasta el día de la fecha.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 del Ejido, por auto de 1 de febrero de 2018 dictado en su Procedimiento Abreviado 16/2017, acordó la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial de Almería por la posible comisión de los delitos contra la Hacienda Pública, falsedad documental y blanqueo de capitales.

Turnadas las actuaciones a la Sección 3.ª de dicha Audiencia Provincial, el Tribunal dictó auto el 10 de septiembre de 2018 en el que declinó su competencia para el enjuiciamiento de los hechos a favor del Juzgado de lo Penal que por turno correspondiera.

Basó su decisión en que el escrito de conclusiones provisionales que motivó la remisión de los autos a la Audiencia Provincial fue el presentado por la acusación particular ejercida por el " Partido de Almería". Solo esta representación formuló pretensión de condena contra el acusado como presunto autor de un delito de blanqueo de capitales, delito cuya pena en abstracto determinó la competencia del órgano colegiado, a diferencia del resto de las acusaciones (Ministerio Fiscal y la AEAT) que circunscribían su pretensión condenatoria a los delitos de falsedad documental y contra la Hacienda Pública, cuya competencia para el enjuiciamiento correspondía al Juzgado de lo Penal. Argumentaba la resolución de la Audiencia Provincial que el Partido de Almería, en su escrito de calificación provisional, atribuía a los acusados los mismos hechos que les imputaban el resto de las acusaciones personadas y que, de resultar finalmente acreditados, en modo alguno serían susceptibles de ser subsumidos en el tipo penal de blanqueo de capitales.

La representación de la acusación particular afectada interpuso recurso de súplica contra dicha resolución, al entender que la Sala no podía declinar la competencia una vez había sido fijada por el Juzgado de Instrucción.

El Tribunal provincial desestimó el recurso no devolutivo por auto de 5 de noviembre de 2018, argumentando que el artículo 786.2 de la LECRIM, al contemplar la posibilidad que tienen las partes de exponer en el trámite de cuestiones previas lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, admite que el Tribunal pueda resolver sobre su propia competencia. Añade que las consideraciones jurisprudenciales sobre la perpetuatio iurisdictionis proclaman la imposibilidad de que una mutación sobrevenida de las calificaciones pueda comportar la modificación del órgano judicial al que se atribuyó la competencia para el enjuiciamiento, pero esta permanencia no resulta aplicable cuando se aprecia una errónea atribución inicial de competencia y, con ello, una alteración de las normas de conocimiento de la causa y de su régimen de recursos.

Frente a esta resolución, la acusación particular referenciada ha interpuesto el presente recurso de casación, el cual se articula alrededor de tres motivos distintos.

El primero se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, por declararse incompetente el Tribunal de instancia de un modo improcedente.

El segundo, también formalizado por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, sostiene la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, por haberse cercenado su derecho a ejercer la acusación.

El último, formulado por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, considera infringido el artículo 301 del Código Penal (delito de blanqueo de capitales), con relación a los artículos 785 y 14.4 de la LECRIM.

Sin un desarrollo específico los dos últimos motivos, es común lo que el recurrente plantea en todos ellos, esto es, si la remisión hecha por la Audiencia Provincial al Juzgado de lo Penal para el conocimiento y fallo del procedimiento en cuestión es conforme a derecho o, por el contrario, vulnera las reglas de la competencia y el derecho al juez predeterminado por la ley, imposibilitándole además un enjuiciamiento sobre el delito de blanqueo de capitales del artículo 301 del Código Penal por el que formuló su pretensión punitiva.

Esta Sala ya se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la viabilidad de que una resolución de la Audiencia Provincial de semejante contenido pueda ser recurrida en casación, por más que los artículos 52 LOPJ y 759 de la LECRIM parezcan vedar la fiscalización de decisiones competenciales de esta índole.

Como compendiábamos en nuestra STS 282/2016, de 6 de abril, la jurisprudencia de esta Sala, minimizando el alcance del artículo 52 de la LOPJ, ha sentado de manera destacadamente mayoritaria la recurribilidad en casación de este tipo de resoluciones, lo que ha argumentado desde una pluralidad de razones.

Destacábamos en aquella resolución guía el contenido de la STS 286/2013, de 27 de marzo, que expresaba: "... hay que declarar la admisibilidad del recurso de casación contra el auto de la Audiencia Provincial que rechaza el conocimiento de la causa para su enjuiciamiento acordado por el Sr. Juez de Instrucción, en base a estimar la Audiencia que la competencia sería del Juez de lo Penal.

El art. 52 LOPJ, establece que "....no podrán suscitarse cuestiones de competencia entre Jueces y Tribunales subordinados entre sí. El Juez o Tribunal superior fijará, en todo caso, y sin ulterior recurso su propia competencia, oídas las partes y el Ministerio Fiscal por plazo común de diez días....". Una interpretación literal del precepto parece excluir la posibilidad de recurso de casación.

No obstante, la Jurisprudencia, consolidada y uniforme, ha interpretado que la exclusión de recurso que prevé el art. 52 LOPJ se refiere a los recursos ordinarios. Y con base en una interpretación sistemática del art. 25 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza el recurso de casación contra los autos de las Audiencias resolutorios de cuestiones de competencia, ha admitido el recurso de casación de los autos de las Audiencias en que declinan la competencia para enjuiciamiento en favor de los Juzgados de lo Penal. Manifestación de este criterio son las SSTS de 12 de Junio y 3 de Julio de 1993; 10 de Julio, 23 de Octubre y 24 de Noviembre de 1997; 8 de Septiembre de 1998; 21 de Febrero de 2007 y 28 de Enero de 2008.

A mayor abundamiento, la admisibilidad del recurso de casación está justificada por la naturaleza del derecho cuestionado. Este derecho es el de ser juzgado por el Juez predeterminado por la Ley de acuerdo con el art. 24 de la Constitución, sobre cuya naturaleza constitucional no es preciso insistir, siendo materia no susceptible de elección o transacción sino claro ius cogens obligatorio en primer lugar para los propios operadores judiciales.

Por ello, esta Sala Casacional, como último intérprete de la legalidad penal ordinaria está especialmente legitimada para garantizar la interdicción de toda resolución arbitraria a que se refiere el art. 8-3º de la Constitución que, por ello, debe velar especialmente por el respeto de los principios y garantías constitucionales, con independencia de las competencias del Tribunal Constitucional".

El Auto de 15 de diciembre de 2010, por su parte, afirmaba:

"... pese al tenor del citado art. 52 LOPJ y de que el art. 759 LECrim., además de prohibir que los Jueces de lo Penal promuevan cuestiones de competencia a las Audiencias, nada prevé respecto a la recurribilidad de las decisiones de éstas, " esta Sala se ha inclinado en algunos precedentes por reconocer la posibilidad de que sean recurribles en casación las decisiones de las Audiencias Provinciales negando su competencia para el enjuiciamiento y remitido la causa al Juzgado de lo Penal sin previa cuestión de competencia"( STS nº 2016/1993, de 22 de noviembre; STS nº 2892/1993, de 11 de diciembre ; STS nº 493/1994, de 2 de febrero ; STS nº 975/1994, de 2 de marzo y auto de 30.06.08, cuestión de competencia 2066/07, entre otras)".

El Auto de 8 de mayo de 2012 era otro botón de muestra reflejado en los comentarios de la sentencia descrita:

"A pesar de que el artículo 52 de la LOPJ no permite suscitar competencias a los Jueces y Tribunales subordinados entre sí, disponiendo a continuación que el Juez o Tribunal Superior fijará, sin ulterior recurso, su propia competencia, y de que el actual artículo 759, luego de prohibir asimismo que los Jueces de lo Penal promuevan cuestiones de competencia a las Audiencias, nada prevé respecto a la recurribilidad de las decisiones de éstas, esta Sala se ha inclinado en algunos precedentes por reconocer la posibilidad de que sean recurribles en casación las decisiones de las Audiencias Provinciales negando su competencia para el enjuiciamiento y remitiendo la causa al Juzgado de lo Penal sin previa cuestión de competencia. Así la STS nº 2016/1993, de 22 de noviembre; STS nº 2892/1993, de 11 de diciembre; STS nº 493/1994, de 2 de febrero; STS nº 975/1994, de 2 de marzo y auto de 30.06.08, Queja 20667/07; auto de 11.03.10, Queja 20074/10.

En este último, recogiendo los pronunciamientos de las anteriores, se argumentaba que la interpretación de la normativa vigente "debe conjugar los términos literales del artículo 52 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de los artículos 25 y 782 de la Ley Procesal Penal y, finalmente, los principios y derechos atinentes al enjuiciamiento penal, entre los que destaca el principio general en favor de la impugnabilidad de las resoluciones judiciales, por el que las afirmaciones de irrecurribilidad que pudieran expresarse en la Ley han de ser interpretadas con carácter restrictivo, tesis que tiene también su apoyo en el Convenio de Roma sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Humanos, Civiles y Políticos de Nueva York. La resolución que es objeto de impugnación ha sido dictada por el Tribunal que ha fijado la competencia para el enjuiciamiento de un hecho", (...), " sin que esa resolución obedeciera al planteamiento de una cuestión de competencia previa que obliga a una decisión resolutoria del conflicto planteado, sino que se trata de una resolución sobre la competencia objetiva de los Juzgados y Tribunales cuyo contenido debe acomodarse a criterios generales que otorguen seguridad jurídica sobre la cuestión debatida, tanto en el marco territorial al que se refieren las impugnaciones, como en todo el territorio nacional, y clarifiquen el contenido del derecho al Juez predeterminado por la Ley con criterios generales para toda la Nación. De lo anterior se deriva que el artículo 52 de la Ley Orgánica del Poder Judicial debe ser entendido como una consecuencia del mandato legal que prohíbe el planteamiento de cuestiones de competencia entre órganos jurisdiccionalmente subordinados entre sí, sin que sea de aplicación a los supuestos en los que, como los de las impugnaciones, la resolución dictada confiere la competencia para el enjuiciamiento sin conflicto de competencia previo".

Como antecedentes más cercanos a la sentencia que hoy nos sirve de guía, destacábamos la STS 235/2016, de 17 de marzo que, tras citar en apoyo de su posición las SSTS 975/1994; 21 de febrero de 2007; 28 de enero de 2008; 484/2010; 254/2011; 264/2011; 964/2011; 272/2013; 286/2013; 697/2013 o 473/2014, razona así:

"Ciertamente, el art. 52 de la LOPJ establece que no podrán suscitarse cuestiones de competencia entre Jueces y Tribunales subordinados entre sí, de suerte que el Tribunal Superior fijará su competencia sin ulterior recurso, pero esta Sala tiene una consolidada jurisprudencia --ya citada--, en la que se afirma que la exclusión del recurso a que se refiere el art. 52 LOPJ, se refiere a los recursos ordinarios en tanto que el recurso de casación es por su propia naturaleza, un recurso extraordinario que el propio art. 25 in fine de la LECRIM lo autoriza expresamente contra los autos de las Audiencias Provinciales en materia de inhibición o rechazo de su competencia".

Respecto al análisis de la cuestión específica que se suscita, debe recordarse que el auto de la Audiencia Provincial que se recurre asienta su decisión de remitir la causa para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal por apreciarse que " se había abierto el juicio oral por un delito, el de blanqueo de capitales, que, si bien constaba en la conclusión segunda del escrito de calificación del recurrente, carecía de todo soporte fáctico que le diera sentido en la conclusión primera. No estamos ante una alteración sobrevenida de la calificación sino ante la apreciación de que en un momento anterior de la tramitación se pasó por alto una circunstancia de máximo interés que tiene consecuencias no solo en relación con la competencia para el enjuiciamiento sino también en materia de recursos, como se razonó en la conclusión recurrida. En consecuencia, el auto combatido no hace sino reconducir a la estricta legalidad una situación que se había desviado de ella, subsanando la omisión en que incurrió el órgano instructor".

Frente a esta consideración del Tribunal, el recurrente sostiene que el análisis de la corrección de su calificación jurídico penal está reservado al acto del juicio oral, y que el Tribunal de instancia solo debería haberla abordado en el momento de dictar sentencia. Aduce que: " Con nuestro ordenamiento jurídico en la mano y con los principios y garantías constitucionales que nos hemos dado resulta de todo punto impensable celebrar un juicio ante un Juez o Magistrado que de antemano, y sin celebración del juicio oral, sostenga que los hechos litigiosos no son constituidos del delito objeto de acusación, al haberse formado una convicción de todo punto prematura y, por consiguiente, viciada al no contar con el resultado de las pruebas y conclusiones a practicar en el acto del juicio oral, lo que redunda de un modo negativo en su esfera de imparcialidad, aunque sea de un modo no buscado". Por ello solicita la estimación del recurso y, además, que el juicio oral sea celebrado por otros Magistrados distintos a los que han adoptado la decisión recurrida.

Debe adelantarse la procedencia del recurso y de todas sus pretensiones.

1. Es pacífica la jurisprudencia de esta Sala que proclama que la competencia objetiva para el enjuiciamiento de unos hechos que revisten indicios racionales de criminalidad, viene determinada por la más grave de las acusaciones formuladas y, en consecuencia, de las pretensiones que han de ser resueltas. Y hemos dicho también que la competencia ante la Audiencia Provincial, cuando así se acuerde, ha de ser mantenida por más que se modifique la situación jurídico procesal con posterioridad a la apertura del juicio oral ( perpetuatio jurisdictionis). Recordaba así nuestra reciente sentencia 1/2018, de 9 de enero, que "determinada la competencia en el procedimiento abreviado en el auto de apertura del juicio oral, cualquier vicisitud procesal ulterior o cambio en la calificación, que determine el cese o alteración minorativa de la acusación por algún delito, incluso aunque fuere precisamente del que determinó la competencia de la Audiencia, no conlleva un cambio competencial; y así la carencia de una norma inversa a la establecida en el art. 788.5 LECRIM para el Juzgado de lo Penal, o el propio contenido del art. 48.3 LOTJ respetuoso con el mantenimiento de la jurisdicción en ese ámbito".

2. La regla no solo resulta operativa ante las vicisitudes que pueda sufrir la pretensión punitiva constante la celebración del juicio oral y que, por ello, puedan terminar proyectándose en las conclusiones definitivas de las partes acusadoras (eventualidad contemplada en las dos previsiones normativas a las que se ha hecho referencia), sino que el canon se muestra igualmente activo durante el tiempo que medie entre la apertura del juicio oral y la celebración del plenario.

   Nuestra STS 235/2016, de 17 de marzo, en el mismo sentido que lo hacíamos en las SSTS 700/2001; 1019/2004; 413/2008; 1351/2011; 8/2012; 1476/2012; 272/2013; 286/2013; 673/2013 o 697/2013, recordaba que " ...la competencia objetiva para conocer de un determinado proceso, se concreta en el acta de acusación o escrito de conclusiones provisionales de las partes acusadoras, ya sean el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular o la Acusación Popular. Los tres actúan en igualdad de condiciones, pues como se sabe, y es una de las características más significativas de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, el Ministerio Fiscal no tiene el monopolio del ejercicio de la acción penal. Antes bien, este ejercicio está compartido con las acusaciones particular y popular, y en tal caso, a la hora de determinar la competencia objetiva del caso concernido, ha de estarse a la más grave de las acusaciones para determinar la competencia del órgano de enjuiciamiento, es decir, hay que atender a la pena imponible en abstracto, y por lo tanto teniendo en cuenta los subtipos agravados incluidos en la más grave de las acusaciones.

   Ello impide que la Audiencia Provincial, en un juicio que solo es propio en el Plenario, pueda adelantar unas consideraciones a priori para rechazar su competencia y, por tanto, con independencia de que con posterioridad al Plenario y en el momento de elevar a definitivas las conclusiones se mantengan o no por las acusaciones tales subtipos agravados, y con independencia de que los mismos sean o no aceptados en la sentencia, tras la valoración de todas las pruebas practicadas en el Plenario.

   Nada afectaría a la competencia objetiva de la Audiencia que no se solicitara en conclusiones definitivas o no se aceptara por el Tribunal el cuestionado subtipo agravado que tuvo por consecuencia determinar -en abstracto- la competencia de la Audiencia, sin embargo, a la inversa, si la competencia objetiva del Juez de lo Penal quedase desbordada por alguna de las acusaciones, se debería proceder de la forma prevista en el art. 788-5º de la LECRIM que prevé en tal caso que se debe declarar incompetente, dar por terminado el juicio y remitir la causa a la Audiencia correspondiente.

   Junto con el anterior argumento, se puede añadir, también, la doctrina de esta Sala que tiene invariablemente declarado que cuando se ha procedido a la apertura del juicio oral --recuérdese que su dictado corresponde en el Procedimiento Abreviado al Juez de Instrucción--, no cabe modificación de la competencia objetiva declarada y hay que estar necesariamente a la doctrina de la perpetuatio iurisdiccionis , en cuanto ello supone el mantenimiento de una competencia declarada una vez abierto el juicio oral, incluso en los casos en los que la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución de la competencia".

3. Por último, la norma de que en el Procedimiento Abreviado corresponde al Juez de instrucción la fijación de la competencia objetiva para el enjuiciamiento ( art. 183.2 de la LECRIM) y, en los términos que ya se han expuesto, que la competencia debe ser mantenida a favor de la Audiencia Provincial cuando así se establezca, no solo es inmune a las actuaciones de las partes acusadoras que supongan una disminución de la reclamación de punición inicial, sino que es también refractaria a que el Tribunal llamado al enjuiciamiento pueda revisar su propia competencia.

   De un lado, porque supondría revisar, fuera de la vía de recursos, una decisión que viene atribuida al juez instructor, en la que este debe analizar la viabilidad punitiva de los hechos y, en su caso, excluir las calificaciones jurídicas que propusieron incorrectamente las acusaciones ( STS 670/2015, de 30 de octubre). De otro, porque evaluar los hechos objeto de acusación cuya subsunción típica no fue excluida por el instructor, aun cuando se haga sin valorar su verosimilitud, comporta adelantar el juicio de tipicidad planteado por las partes, omitiéndose así la observancia de los principios de inmediación y de contradicción que deben regir la fase del plenario. Como decíamos en la STS 1532/2000, de 9 de octubre, " Quien ha formulado una querella por unos hechos que han sido objeto de investigación, ha instado la práctica de una serie de diligencias de investigación encaminadas a fijar su alcance, ha obtenido una resolución transformadora del procedimiento en el que se acepta la calificación jurídica de los mismos -falsedad, estafa y alzamiento de bienes-, ha narrado en su escrito de conclusiones los hechos sobre los que se construye la acusación y ha logrado la apertura del juicio oral, no puede ver arbitrariamente seccionada su pretensión acusatoria por una resolución que, sin otro apoyo que una interpretación descontextualizada de la resolución dictada por el instructor, cierra las puertas del juicio oral".

   Los motivos deben estimarse y, considerando que el Tribunal ha abordado un posicionamiento procesalmente desmarcado sobre la viabilidad de la calificación de los hechos sometidos a enjuiciamiento, debe acordarse que el enjuiciamiento se celebre por un Tribunal con integrantes distintos de los que emitieron la resolución que se anula.

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.