SAP Granada 395/2019, 24 de Mayo de 2019
| Ponente | ENRIQUE PABLO PINAZO TOBES |
| ECLI | ES:APGR:2019:872 |
| Número de Recurso | 1007/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 395/2019 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1007/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: J.ORDINARIO Nº 1499/2017
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.- S E N T E N C I A Nº 395
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 24 de Mayo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación Nº 1007/2018, en los autos de juicio ordinario nº 1499/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Felicisimo y doña Lidia, representado por el procurador don Javier Fraile Mena y defendido por la letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra Bankia, S.A., representado por el procurador don Francisco Javier Gálvez Torres-Puchol y defendido por el letrado don Fernando Mir Gómez.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 21 de septiembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda formulada por D. Felicisimo y D.ª Lidia contra Banco Mare Nostrum S.A., actualmente Bankia S.A., debo absolver y absuelvo a la mencionada demandada de la pretensión ejercitada en su contra, con imposición de costas a la parte demandante."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 7 de diciembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 14 de diciembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.
Como ya dijimos en nuestras sentencias de 8 y 14 de junio de 2018, en ningún caso debe ser imputada a la entidad financiera los gastos de compraventa y subrogación, sin intervenir realmente en ninguna de ellas, resultando ajena a la primera y a la segunda, ya que tampoco interviene en la asunción de deuda convenida entre comprador y vendedor, siendo de esta la naturaleza del pacto de subrogación, STS 1 de septiembre de 2004, y 23 de julio de 2003, entre otras, sin perjuicio de su aceptación por la ahora demandada, liberando así al deudor primitivo.
Por tanto la nulidad pretendida de la cláusula de gastos de la compraventa, no interviniendo en este contrato la entidad financiera, no puede establecerse, siendo la demandada respecto de los gastos generados por tal contrato.
"La "legitimatio ad causam", como afirma la STS núm. 342/2006, de 30 marzo, se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo. En igual sentido cabe citar, entre otras, STS de 28 febrero 2002, 21 abril 2004, 7 noviembre 2005, 20 febrero y 24 noviembre 2006 y 13 de abril de 2011 .
En este sentido, solo cabe reiterar, confirmando la sentencia apelada, que es ajena la demandada a los gastos mencionados, derivados de los pactos alcanzados entre comprador y vendedor.
Sin embargo de la propia posición en el proceso de la parte demandada, tal y como se desprende de su escrito de contestación, podemos apreciar que reconoce que se impuso a la prestataria los gastos de la novación, realmente conforme a lo señalado en la demanda. Por otra parte, aunque con dificultad, puede imputarse, del importe de las facturas aportadas, el gasto que corresponde a la novación, como a continuación veremos al examinar cada uno de los justificados. En cualquier caso no cabe ordenar ninguna inscripción de nulidad de condición general de la contratación, no especificada debidamente en la demanda, respecto de la que debe declararse realmente nula, teniendo en cuenta el reducido alcance de la nulidad que debe apreciarse en este caso como consecuencia de la acción individual ejercitada.
Estimando por tanto la procedencia del examen de la imposición de los gastos de novación, estando legitimada la demanda para soportar tal acción, debemos estudiar a continuación la prescripción de la acción alegada en la contestación.
Estamos ante la nulidad de pleno derecho de la condición general que imputa al consumidor demandante los gastos que nos ocupan, y tal acción es imprescriptible. No es posible otorgar en estos caso al consumidor, como señala la STS de 16 de octubre de 2017 "una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea", sin que por tanto la acción sea susceptible de prescripción o de caducidad.
Conforme a la jurisprudencia, STS 22 de abril de 2015 y 21 de diciembre de 2007, la restitución de las prestaciones es un efecto ex lege de la declaración de nulidad, sin que la devolución solicitada en nuestro caso responda al ejercicio de otra acción, como artificialmente plantea la apelante, sujeta a plazo de prescripción. Por otra parte, en palabras de la STS de 19 de diciembre de 2018 "decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico".
En todo caso la acción para reclamar la restitución de lo pagado por la cláusula declarada nula, no podía ejercitarse antes de la emisión del pronunciamiento de nulidad, sin que en consecuencia pueda estimarse prescrita.
No se discute la procedencia de las facturas emitidas, sin que la acción se vea impedida por no haberse impugnado su expedición, y con independencia de que fueran satisfechos los gastos en favor de terceros, se llevaron a cabo tales pagos como consecuencia de su imposición indebida por la entidad financiara demandada, favorecida por la condición general abusiva, siendo realmente su patrimonio el favorecido por ella, a costa del consumidor, y el que debe soportar la restitución, STS de 19 de diciembre de 2018, sin que sea necesaria la intervención en proceso de los terceros que recibieron el pago.
La nulidad de la cláusula que impone el pago de los gastos de novación al consumidor, debe establecerse por infringir la normativa de consumidores, tanto de 2007, como de 1984, vigente a la fecha de la escritura, siendo nulas por abusivas las condiciones generales, que impongan al consumidor los "gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional
primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ), y "el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario" ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007, que establece que "En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:..." estableciendo la...
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