SAP Pontevedra 245/2020, 26 de Mayo de 2020
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2020:785 |
| Número de Recurso | 172/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 245/2020 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00245/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MA
N.I.G. 36038 42 1 2017 0001768
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000172 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000350 /2017
Recurrente: Juan Miguel
Procurador: ISABEL SANJUAN FERNANDEZ
Abogado: GONZALO VELASCO PAZOS
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: JOSE PORTELA LEIROS
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D.FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D.MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 245/20
En PONTEVEDRA, a veintiseis de mayo de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000350/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000172/2020, en los que aparece como parte apelante, Juan Miguel, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
-
ISABEL SANJUAN FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. GONZALO VELASCO PAZOS, y como parte apelada, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE PORTELA LEIROS, asistido por el Abogado D. FERNANDO VARELA BORREGUERO, siendo parte demandante doña Flor, no personada en esta instancia, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, con fecha 21 de marzo de 2.019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Desestimar la demanda formulada por la Procuradora Sra. Sanjuán Fernández, en nombre y representación de Juan Miguel, frente a la entidad ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., representada por el Procurador Sr. Portela Leiros, absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones formuladas frente a la misma. Todo ello con imposición de costas a la parte actora.
Estimar parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Sanjuán Fernández, en nombre y representación de Flor, frente a la entidad ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., representada por el Procurador Sr. Portela Leiros, y:
· Declarar la nulidad de pleno derecho del apartado e) de la Cláusula 3ª.Bis incluida en el préstamo hipotecario de 16.07.2012 por remisión de lo recogido en escritura pública de 25.11.2008
· Condenar a la demandada a estar y pasar por las anterior declaración y a que elimine el apartado e) de la cláusula 3ª.Bis de la escritura de préstamo hipotecario de 16.07.2012,
· Condenar a la demandada a restituir a Flor las cantidades cobradas en virtud de la cláusula suelo desde el inicio del contrato de préstamo de 16.07.2012, hasta la efectiva supresión de la misma, mayo de 2013, y por la diferencia de lo que tendría que haber cobrado a la prestataria de no existir la cláusula suelo, por estricta aplicación del tipo de referencia más el diferencial establecido en la escritura pública, una vez deducidos los
1.251,45 euros ingresados a la misma el 24.04.2017.
· Condenar a la demandada a reintegrar sobre la cantidad anterior el interés legal del dinero, el cual se devengará desde la fecha del cobro de cada una de las cantidades señaladas hasta la fecha de su devolución, que en el caso de 1.251,45 euros, será el 24 de abril de 2017, mientras que respecto a la suma aún no abonada, en caso de haberla, será el momento de su pago íntegro
Todo ello sin hacer pronunciamiento en materia de costas."
Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En la demanda se ejercita acción de nulidad de la condición general de contratación consistente en la denominada cláusula suelo en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por considerarla abusiva en función de la condición de consumidor que se atribuye la propia parte demandante.
La sentencia de instancia desestima la demanda respecto del demandante Sr. Juan Miguel al considerar que la demandante no ostenta la condición de consumidor, no resultando por lo tanto de aplicación la legislación protectora de consumidores y usuarios y la jurisprudencia nacional y comunitaria que la interpreta.
Contra dicho pronunciamiento se interpone recurso de apelación por la parte demandante alegando que sí tiene la condición de consumidor, e insistiendo en su pretensión de declaración de nulidad de la cláusula.
Es cuestión esencial en el presente caso determinar la condición de consumidor o no del demandante.
Como en otras ocasiones, viene a plantearse cuál de los litigantes deberá soportar las consecuencias de la falta o insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor. O, si existe prueba suficiente para adoptar una decisión sobre esta cuestión.
Debe resaltarse que sobre esta materia no existe norma específica alguna, por lo que debemos acudir a las reglas generales sobre la carga de la prueba que se condensan en el actual art. 217 LEC.
Llegados a este punto, debe aclararse que ha existido una especie de presunción, a falta de prueba sobre la cuestión, de la condición de consumidor de prestatarios personas físicas. Sin embargo, es lo cierto que los hechos constitutivos de la pretensión deben ser acreditados por quien la ejercita, de forma que si se ejercita una acción de nulidad de condiciones generales por abusivas fundada en la condición de consumidor, esta también debe acreditarse especialmente en supuestos en que ha quedado acreditado el aparente destino empresarial y mercantil del crédito objeto de la póliza, (en este sentido AAP Pontevedra, sección 1ª, de 3 diciembre 2015 o 21 enero 2016, o SAP Pontevedra, sección 1ª, de 19 enero 2016).
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