SAP Pontevedra 81/2023, 17 de Febrero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 81/2023 |
| Fecha | 17 Febrero 2023 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00081/2023
Modelo: N10250
CIDADE DA XUSTIZA--PADRE FEIJÓO, Nº 1 PLANTA 6 (36204) VIGO
Teléfono: 986817388-986817389 Fax: 986817387
Equipo/usuario: VP
N.I.G. 36057 42 1 2019 0008269
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000038 /2022
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000845 /2020
Recurrente: Ricardo, Visitacion
Procurador: MARIA DEL CARMEN FERREIRA GONZALEZ, ANA BELEN PEREZ CARRERA
Abogado: ENRIQUE FONTEBOA VILA, ENRIQUE FONTEBOA VILA
Recurrido: EOS SPAIN SLU
Procurador: MANUEL CARLOS DIZ GUEDES
Abogado: LUIS MIGUEL PEREZ RODRIGUEZ
Magistrados Ilmos. Sres.:
Dña. María Begoña Rodríguez González
D. José Ferrer González
D. Eugenio Míguez Tabarés
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA Núm. 81/23
En VIGO, a diecisiete de febrero de dos mil veintitrés
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 845/2020, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 38/2022, en los que aparece como parte apelante, D. Ricardo, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN FERREIRA GONZALEZ, asistido por el Abogado D. ENRIQUE FONTEBOA VILA, parte apelante, Dª. Visitacion, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA BELEN PEREZ CARRERA, asistido por el Abogado D. ENRIQUE FONTEBOA VILA, y como parte apelada, EOS SPAIN SLU, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL CARLOS DIZ GUEDES, asistido por el Abogado D. LUIS MIGUEL PEREZ RODRIGUEZ.
Siend o Ponente la Ilma. Magistrada DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO, se dictó sentencia Núm. 284/21, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 38/2022 del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:
"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la entidad EOS SPAIN S.L.U., representado por el Procurador de los Tribunales, D. Manuel Carlos Diz Guedes, contra D. Ricardo, representado por el Procurador de los Tribunales, María del Carmen Ferreira González, y DÑA. Visitacion, representada por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Ana Belén Pérez Carrera, y en consecuencia, CONDE NO a los citados demandados a abonar a la actora la suma de veintiséis mil sesenta y nueve euros con setenta y nueve céntimos (26.069,79 €), más los intereses legales desde la demanda de monitorio, y las costas procesales. ".
SEGUN DO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Ricardo, representado por la procuradora Sra. Ferreira González Y Dª. Visitacion representada por la procuradora Sra. Pérez Carrera que fueron admitidos a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 16/02//2023 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
1. Planteamiento de la cuestión
En virtud de los precedentes Recursos, por los apelantes D. Ricardo y Dª Visitacion, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 845/20 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10, en tanto les condenó a abonar el importe adeudado de 26069,79€ en un contrato de préstamo que habían concertado el 10 de junio de 2003.
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La sentencia de instancia
Estimó íntegramente la demanda, desestimando las alegaciones de falta de legitimación activa por mor de la cesión del crédito por parte de ABANCA SA a EOS SPAIN SLU., la innecesaridad de notificar la cesión así como la imposibilidad de que se pretende ejercitar un retracto de crédito, si es que no formulan reconvención. Por lo demás desestimó la concurrencia de cláusulas abusivas habida cuenta de la no concurrencia en los demandados de la condición de consumidores, además de que solo podrá resolverse sobre las cláusulas que han sido aplicadas, y en caso solo se reclama el capital vencido e impagado e intereses ordinarios.
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El recurso de apelación
Afirman los apelantes que debió habérsele notificado la cesión a los efectos del art. 1535 para que puedan efectuar el retracto, y otras características de la misma. También yerra la resolución a quo en tanto que sí se le están reclamando intereses de demora a un tipo abusivo a un tipo del 18% dentro del concepto de lo que son los "intereses vencidos" por importe de 1.288,90€. No saben por qué en el préstamo figura la financiación a circulante, se trataba de un préstamo personal, si la demandante afirma que no son consumidores debe probarlo.
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Impugnación del Recurso de apelación
Eos Spain SLU se opone al recurso alegando que para la operatividad de la cesión no se precisa la notificación al deudor ni su consentimiento, tampoco cabe el ejercicio del retracto en los casos de venta en bloque de la cartera de créditos, como es este. No cabe tampoco la apreciación de cláusulas abusivas porque el destino del préstamo fue la de financiación a circulante, que es común en el ámbito empresarial referirlo a la financiación de su actividad mercantil. En cualquier caso, no han reclamado intereses moratorios.
5. Falta de legitimación activa: falta de notificación de la cesión y ejercicio del derecho de retracto.
Como recoge la resolución a quo, la parte actora efectúa una reclamación de cantidad, en concreto de la suma de 26.069,79 euros, como pendiente de pago correspondiente al contrato de préstamo de 10 de junio de 2008, concedido por la entidad ABANCA a la demandada Dña. Visitacion como prestataria y D. Ricardo como fiador. Se aporta el contrato de préstamo comodoc.2 de la demandada, del que resulta lo siguiente:
-La demandada Dña. Visitacion tiene la condición de prestataria y el demandado D. Ricardo tiene la condición de fiador.
-La finalidad del préstamo es "financiación circulante".
-Importe del préstamo: 65.000 euros, a abonar en un plazo de 12 años, con un TAE de 8,0090% anual, en 145 cuotas de 682,39 euros cada una.
-El préstamo venció el 17 de noviembre de 2017.
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Dispone el art. 1535 del CC que "Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho. Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo. El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago".
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Conforme a la dicción literal del precepto, el presupuesto básico y necesario para el ejercicio del derecho de retracto es que se trate de crédito litigioso, entendiéndose por tal la existencia de un pleito, desde que se proceda a la contestación. La STS de 5 de marzo de 2020 , resume la doctrina jurisprudencial que hace al caso y ha dicho que "Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, la cualidad litigiosa del crédito requiere la concurrencia de un doble requisito: uno temporal y otro material o de contenido. En cuanto al primero, la pendencia del procedimiento debe existir ya, y no haber finalizado todavía en el momento en que se celebra el negocio jurídico de la cesión del crédito. Como dice la sentencia 464/2019, de 13 de septiembre , el art. 1535 CC establece el día inicial desde el que...
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