STS 481/2020, 18 de Junio de 2020

Con fecha 22 de mayo de 2017, el Juzgado de lo Social número Ocho de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por D. Eliseo contra ADIF ALTA VELOCIDAD DEBO DECLARAR Y DECLARO PROCEDENTE el despido del demandante absolviendo a la demandada de la pretensión formulada frente a ella".

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO: El demandante, D. Eliseo, que no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores, ha venido trabajando para la empresa pública demandada, ADIF ALTA VELOCIDAD, con antigüedad de 4.9.1998, categoría profesional de Técnico de Apoyo y con un salario anual bruto de 88.754,9 € con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias (nóminas aportadas por ambas partes como prueba documental).

SEGUNDO: El actor se encuentra afiliado al Sindicato UGT, hecho conocido por la empresa (hecho no controvertido)

TERCERO: El actor ostentaba el puesto de Director de la Línea de Alta Velocidad Madrid Barcelona-Frontera francesa (Línea Noreste) hasta que con fecha 11.5.2012 es nombrado Director de Proyectos y Construcción de Líneas de Alta Velocidad, con puesto de trabajo en Madrid y competencia sobre las obras de alta velocidad de todo el territorio nacional.

CUARTO: Conforme al organigrama de la entidad Adif Alta Velocidad vigente desde enero de 2014 del Presidente de Adif dependían D. Gumersindo, Director General de Adif, y de éste D. Eliseo como Director de Proyectos y Construcciones (folios 201 a 203 y 334 a 336)

QUINTO: Con fecha 13.5.2014 el Director General de Adif comunica al actor su destitución como Director de Proyectos y Construcción, pasando de la estructura de Dirección a la de Apoyo como Técnico de Apoyo y quedando adscrito a la Dirección Adjunta de Actuaciones Técnicas.

SEXTO: Con fecha 24.2.2015 la empresa notifica al actor carta de despido disciplinario con efectos de la fecha de su recepción el 26 del mismo mes y al amparo de lo dispuesto 54.2.d) Estatuto de los Trabajadores por transgresión de la buena fe contractual, deslealtad y abuso de confianza en el desempeño del trabajo y art. 459.26 del que dispone "En general las causas enumeradas en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores", así como, como art. 459.22 Convenio Colectivo de ADIF "La conducta notoriamente inmoral cuando repercuta en perjuicio del servicio o descrédito público para la Red o sus agentes" por los hechos que a continuación se indican: "Con fecha 19 de diciembre de 2014, se inició expediente disciplinario por falta laboral al tener conocimiento la Presidencia de Adif-Alta Velocidad el día 26 de noviembre 2014 de los hechos que se le imputan, al acceder a las actuaciones seguidas en el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Barcelona (Diligencias Previas núm. 202/14-B), bajo secreto de sumario hasta entonces, en relación con la obra pública "Construcción de plataforma de la línea de alta velocidad Madrid-Zaragoza-BarcelonaFrontera Francesa: Tramo La Sagrera-Nudo de la Trinidad. Sector Sagrera (ON 041107) (3.7/5500.0794/7-00000)"

Una vez finalizada la instrucción del referido expediente disciplinario que le fue incoado con fecha 19 de diciembre de 2014 y cuyo plazo se amplió durante un mes más de conformidad con lo establecido en el artículo 468 de la Normativa Laboral de ADIF Alta Velocidad (II Convenio Colectivo), la Presidencia de Adif-Alta Velocidad le comunica que ha adoptado la decisión de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO por los motivos que a continuación se indican, con efectos desde la fecha de su recepción y al finalizar su jornada laboral.

Los hechos que motivan esta decisión son los siguientes:

Que usted participó activamente y colaboró necesariamente en el proceso por el cual se produjo un incremento fraudulento del importe de la Certificación Final de la obra mencionada en el primer párrafo de este escrito, así como que dicho incremento supondría un aumento del 9,92% del presupuesto, equivalente a 6.691.068 euros respecto del presupuesto modificado de la citada obra, determinándose en la citada certificación final un elevado sobrecoste para ADIF en perjuicio del erario público y en beneficio de CORSAN CORVIAM CONSTRUCCION S.A. Además de consentir la alteración de mediciones reales de la obra mencionada, dando instrucciones y permitiendo que el importe de la Certificación Final fuese superior al importe de los trabajos realizados en la realidad y con ello favorecer a la constructora CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCION S.A. en contra de los intereses de ADIF. Que estos hechos se concretan en las siguientes actuaciones:

Que usted firmó el informe de propuesta de autorización para la redacción de la modificación del proyecto, en donde se dobla prácticamente la partida correspondiente al movimiento de tierras.

Que usted firmó el Informe Propuesta de Autorización de recepción de la obra de fecha 30 de noviembre de 2011.

Que usted firmó el informe de la certificación final de 31 de octubre de 2012.

Que desde la certificación nº1 y hasta la no 35 (esta última de fecha 30/04/2011), se figuran en la medición del movimiento de tierras en lo referente al transporte del material excedente al punto de vertido la cantidad de 8.387.311,79 m3km; sin embargo, en la certificación no 36 (de fecha 31/05/2011) se figuran por lo mismo la cantidad de 29.525.982,12 m3k., manteniéndose invariablemente esta cantidad en las siete siguientes certificaciones, hasta la no 43 de fecha 31/12/2011. Además, desde la certificación n 0 23 (de fecha 30/04/2010) hasta la 35 (de fecha 30/04/2011), es decir, durante 12 meses, permaneció invariable la medición del movimiento de tierras en 8.387.311 ,79 m3km. No obstante, en la certificación final tras la recepción de la obra, emitida en octubre de 2012 y que contiene la relación de mediciones finales de las diferentes partidas de las obras, se certifica la cantidad de 10.566.052,22 m3km.

Que las mediciones de las partidas indicadas y que se abonaron en su día como obra ejecutada en virtud de la certificación 11036, no respondían a la realidad, pues los volúmenes realmente movidos y transportados eran muy inferiores. Pero en la certificación no 36 figuraban 29.525.982,12 m3k y en la certificación final 10.566.052,22 m3km, en definitiva, 18.959.930 m3km de exceso y prácticamente el doble de lo figurado en la certificación final.

Que para las partidas G 140001 (suplemento de transporte de material excavado en la traza) y G1030002 (excavación en desmonte con medios mecánicos), resulta una diferencia entre los importes de la certificación n043 y los importes de la certificación final nº44, que asciende entre ambas a 2.604.020,83€. Esta cantidad fue en su momento certificada y pagada a CORSAN-CORVIAM como obra ejecutada, pero en la certificación final no constó como obra realizada.

Que usted, como Director de la Línea de Alta Velocidad Noreste, dio su conformidad al INFORME DEL DIRECTOR DE OBRA SOBRE EL PROYECTO MODIFICADO, el cual incorporaba el irregular exceso del capítulo del movimiento de tierras, por lo que era conocedor de tan exagerado aumento, el cual no pudo pasársele desapercibido, consintiendo usted, por tanto, el mismo.

Que el informe de certificación final (no 44), lo firman, el 31 de octubre de 2012, usted (Director Adjunto de Construcción), Olegario (Director del Contrato y Gerente de Infraestructuras de ADIF), Paulino (subdirector de Área 1) y Primitivo (Director de proyectos y obras de alta velocidad). Existiendo en el mismo disminuciones en determinadas partidas por un importe total de 13.279.494,16€ e incrementos en otras partidas por un importe total de 19.319.940,67€, arrojando un saldo a favor de CORSAN-CORVIAM de 6.691.068,69C con IVA.

Que en el folio 4300 de las Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción no 9 de Barcelona, se extracta lo siguiente del documento 'Nota histórico.docx': "En enero de 2012 el Directordel Contrato transmite que la liquidación final pactada entre Contratista y ADIF es del 9,92%. Solicita que se prepare una propuesta de certificación final por ese importe. Se prepara una propuesta de certificación final atendiendo a las reclamaciones que la Asistencia Técnica conoce del contratista. Estas reclamaciones se engloban mayoritariamente en el capítulo de Movimiento de Tierras y Estructuras... En esta propuesta de Certificación Final se incluye más de un 13% de obra de reclamación (pues hay que recordar que la medición original de la Asistencia era del -3,80% y se acaba alcanzando el 9,92% de liquidación). Eso suponen 9,8M€, con lo que hay que incluir en medición todas las reclamaciones anteriormente descritas del capítulo de Movimiento de Tierras y de Estructuras... Desde febrero a octubre de 2012 se van presentando por el Contratista varias propuestas de certificación final...la Dirección de obra rechaza laspropuestas sucesivamente. Las indicaciones de ADIF son que el capítulo 1 Movimiento de Tierras sea exactamente lo ejecutado, y que en el resto de capítulos se aumente el importe dejando mediciones del proyecto modificado (aunque no estén ejecutadas) ...

El 31 de octubre de 2012 Adif tramita la propuesta de certificación final, de acuerdo con la propuesta del contratista... Propuesta que supone (ver folio 4301 de las DP) la inclusión de 5,9M€ de aumento en obra no ejecutada... La Asistencia Técnica no firma este documento de propuesta... En octubre de 2013 se solicita a la Asistencia una nueva medición de la obra realmente ejecutada, medida sobre los planos Asbuilt. El 31 de octubre de 2013 se presenta el informe al Director del Contrato con la medición ... con un resultadode -5,3% (lo que supone -3.648.048,30€, folio 4304 de la DP) respecto del proyecto vigente (modificado)... Esta Asistencia Técnica considera que no se debe proceder a la firma dedicha certificación final sin disponer de la correspondiente justificación y la validación por parte de ADIF de los precios nuevos que justifiquen el importe indicado en la certificación final.., ya que el importe de dicha certificación final responde a acuerdos exclusivos entre Adif-Contratista...

Que a lo largo de los diez tomos que forman las diligencias previas a las que ha tenido acceso esta instrucción, se recogen un elevado número de transcripciones de conversaciones telefónicas entre usted, Olegario (ambos directivos de ADIF) y responsables de la empresa CORSAN (adjudicataria de la obra), INOCSA (adjudicataria del contrato de consultoría y asistencia técnica para el control y vigilancia de la obras de la Sagrera, así como encargada de verificar que las mediciones de las certificaciones mensuales eran acordes con los trabajos efectivamente realizados) y Jose María (Dirección de la obra); de las cuales informan detalladamente los diversos autos del juzgado que han ido recogiendo los resultados de la investigación de la policía judicial, de la que se desprende la existencia de manejos y artificios encaminados a la modificación de mediciones técnicas de la obra de La Sagrera con la finalidad de consignar como obra ejecutada obra que no se había realizado.

Que en las mencionadas conversaciones telefónicas, se da cumplida cuenta de los citados manejos, señalando, por su claridad y contundencia, la mantenida el 27/01/2014 entre Luis Antonio (Jefe de la Asistencia Técnica de las obra por INOCSA) y Luis María (empleado de CORSAN-CORVIAM) y recogida en el Auto de 16 de abril de 2014 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona (folio 2187 de las DP), en la que sobre la problemática con las mediciones de la certificación final se hace alusión directa al Director de Obras quien a lo largo de la construcción de las obras habría dado indicaciones a Luis Antonio para inflar las mediciones "y era lo que le decía a Olegario el otro día: o sea, yo sé que hay cosas infladas, porque las inflé yo directamente, porque cada vez que iba a ver a Jose María (se refiere a Jose María, director de obra) me decía: no, no ostia, súbelo un poco que es -verdad.., esto fue una especie de llaves en mano... yo ya sé que no hay precio... súbelo por aquí y por allá... y entonces, con eso eh... pues está claro, yo sé pues la historia de toda esa película... ". Y es un hecho muy significativo que el director de obra no firme ni el acta de medición general ni la certificación final, haciéndolo en su lugar Olegario, y que usted también firmó.

Asimismo, la conversación 110 192 contenida en las Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción no 9 de Barcelona (folios 941 a 951) entre Olegario e Luis Antonio en la que Olegario le dice "el lunes por la tarde veremos con Eliseo los numeritos ya... de la certificación final.., más o menos como lo encajamos" prueba que usted no sólo conocía y consintió la estrategia seguida en el incremento del 9,92% del presupuesto modificado de la obra, equivalente a 6.691.068 euros, sino que se le pone al tanto de las operaciones, por lo que actuó usted también como director y estratega de la fraudulenta operación.

Que en el auto 20 de marzo de 2014 del Juzgado Instrucción no 9 de Barcelona, se recoge que usted "inicialmente transmite su reticencia a firmar la certificación con el saldo de 6.691.068, 69€ con IVA ya que las nuevas mediciones que han obtenido dan una cifra menor, el 6,65% del proyecto inicial; sin embargo Eliseo oculta a Gumersindo que estas mediciones tampoco serían reales y están infladas ya que, como las conversaciones han permitido conocer, las reales obtenidas por Luis Antonio para la certificación final son de un 5% del proyecto inicial, y teme que una investigación de la Guardia Civil haga una auditoría de la liquidación."

Que usted ocultó una parte muy sustancial de las cantidades de difícil justificación, así como las verdaderas causas del sobreprecio, incluidas en la certificación final que firmó el 31 de octubre de 2012, como se evidencia en las transcripciones incluidas en el sumario correspondiente a las Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción n2 9 de Barcelona. Que siendo directivo de ADIF, su conducta adquiere una especial relevancia y gravedad, además de una actuación dolosa, con abuso de confianza, lo que conforma un claro fraude a la empresa y una flagrante transgresión de los principios más elementales de la buena fe.

De todo lo mencionado se deriva que usted ha incurrido en 'una palmaria deslealtad a la empresa, promoviendo certificaciones de trabajos que nunca se ejecutaron y que la empresa CORSAN-CORVIAM cobró, y dando por bueno con su firma el INFORME DE CERTIFICACIÓN FINAL de la obra, que contenía un sobreprecio de 6.691.068,69€ y que no se abonó por exigir los nuevos responsables de ADIF la firma del nuevo Director General y que de no haberse producido esta petición se hubiese abonado el mencionado sobreprecio, pues ya se le había comunicado a CORSAN-CORVIAM que se iba a producir tal pago"

SÉPTIMO: Con fecha 11.12.2007 se publicó en el BOE nº296 la licitación del indicado Proyecto por un presupuesto de 98.658.172 euros. El contrato fue adjudicado finalmente a la mercantil CORSAN- CORVIAM Construcción S.A. en virtud de Acuerdo del Consejo de Administración de fecha 20.2.2008 por un importe de 67.945.883,15€ (IVA incluido) y un plazo de ejecución de 19 meses. El contrato se firmó el 5.3.2008 y en fecha 3 junio de 2008 comenzó la ejecución de las obras.

OCTAVO: El presupuesto de la obra fue alterado por un modificado aprobado en mayo de 2011 en Consejo de Administración por un importe adicional de 13.710.855,59€ incrementando el precio de adjudicación en un 19,84%, por lo que finalmente alcanzaba los 81.424. 351 euros. Previamente a esta aprobación se realizó el informe propuesta del ahora actor como Director de la Línea Noreste de fecha 4.2.2011 relativo a la tramitación del proyecto modificado con la autorización del Sr. Primitivo como Director de grandes Proyectos tras el informe justificativo del importe adicional de la modificación del precio de adjudicación de la obra que realizó con fecha 8 noviembre de 2010 el Director de la Obra Sr. Jose María Con fecha 25.10.2013 por Adif se aprueba el expediente y el gasto correspondiente a la certificación final del contrato con un saldo a favor del adjudicatario Corsam Corviam de 6.691.068,69€ que hasta la fecha no ha sido abonado.

NOVENO: Entre las variaciones que se proponían en el modificado se incrementaba el movimiento de tierras y su transporte, fundamentalmente en base al incremento en la distancia al vertedero de 3.859.905 euros a 7.636.342 euros.

DÉCIMO: Mensualmente se iban elaborando certificaciones con la obra que se iba ejecutando y se iban abonando por Adif a Corsan. En total se elaboraron en la obra 43 certificaciones mensuales entre junio 2008 y diciembre de 2011, y un Informe de certificación final, la núm. 44 que se emite en octubre de 2012.

UNDÉCIMO: La obra finalizó en octubre de 2011 y el acta de recepción de obras se firma el 26.1.2012 con un importe total certificado a dicha fecha de 81.778.890,67€ por el Inspector General de Ministerio de Fomento, el Director del Contrato Sr. Olegario, la dirección facultativa de la obra Sr. Jose María y por un representante de la empresa contratista, D. Jaime.

DUODÉCIMO: El informe de certificación final de obra de 31 octubre de 2012 es firmado por el Director del Contrato Sr. Olegario y el Sr. Paulino como Subdirector de área I con la firma "conforme" del actor como Director Adjunto de Construcción D. Eliseo y la aprobación del Sr. Primitivo Director de Proyectos. En este informe se recogen en el apartado "adicional en certificación final" las siguientes cantidades con IVA: adicional por trabajos ejecutados 6.856.444,58€ (9,92% adicional); adicional por revisión de precios 664.924,39€ (negativo); adicional total certificación final 6.191.520, 19€ y saldo en la certificación final 6.691.068,69€.

DECIMOTERCERO: El Acta de medición de las Obras con objeto de proceder a la elaboración de la certificación final es firmada por el Director del Contrato Sr. Olegario y el representante de la empresa contratista Corsam Corviam (Sr. Jaime).

DECIMOCUARTO: El presupuesto inicial para la partida de movimiento de tierras y traslado era de 1.006.544 euros con una cifra de 8.387.873 metros cúbicos/km, y a ella se llegó en abril de 2010.

DECIMOQUINTO: Cuando en abril de 2011 se aprobó el modificado del 19,84% de incremento económico, la primera certificación emitida, la 11036 indica que en tan solo un mes se habían movido 29.525.982 m3 Km, por importe de 3.543.117 euros, lo cual estaba por encima del doble de lo ejecutado en los tres años anteriores de la obra.

DECIMOSEXTO: En el Informe certificación final núm. 44, un año después de terminar la obra aparece de nuevo como obra hecha en este capítulo 1.270.000 euros, prácticamente como en- abril de 2010.

DECIMOSEPTIMO: Los movimientos y transporte de tierras estaban subcontratados por Corsan Corvian SA con la empresa GONQUIS SL.

La Delegación Especial de la Agencia Tributaria de Cataluña en el desarrollo del Plan Hermes pedía información a subcontratistas, y GONQUIS SL recibió en mayo de 2011 un requerimiento de información.

DECIMOOCTAVO: Por el Juzgado de Instrucción nº9 de Barcelona se tramitan Diligencias Previas 202/2014-B en relación con la obra pública de La Sagrera que tienen su origen en una denuncia presentada por el representante de la mercantil Gonquis S.L. en la que se indicaba que Corsan había abonado a Gonquis un volumen de tierras inferior a los efectuados por esta última, mientras que había facturado a ADIF volúmenes muy superiores a los realmente ejecutados contando para ello con la colaboración de trabajadores de Adif. A raíz de esta investigación se desvelaron otros hechos que dieron lugar a una querella del Ministerio fiscal de 8.1.2014 por supuesto desvío de dinero público contra los directivos de Adif Sr. Olegario (Gerente de infraestructuras y Director del Contrato de la obra de La Sagrera), D. Severiano (jefe de Infraestructuras), D. Arturo (Jefe de Área de Infraestructuras; y contra D. Jose María (empleado de Ineco y Director de la Obra), D. Luis Antonio (empleado de Inocsa y Jefe de Asistencia Técnica de la Obra) y D. Jaime ( Delegado en Cataluña de la empresa Corsan Corviam adjudicataria de la Obra La Sagrera)

Esta querella se amplió con fecha 25.4.2014 contra el ahora demandante D. Eliseo y otros (documento 11037)

DECIMONOVENO: Obra en autos informe de Ingenieros del Cuerpo de Ingenieros Politécnicos del Ejército de Tierra sobre las irregularidades en las certificaciones cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido (anexo 10 del sumario y 2º informe explicativo de irregularidades en todas las partidas en relación con los anexos I I a 14 de sumario que contienen la tabla con partidas certificadas duplicadas, tabla con partidas incrementadas en la certificación final nº44, tabla con partidas que en la certificación 43 sufrieron incremento respecto del proyecto inicial y fueron disminuidas luego en la certificación nº44, tabla con partidas que en la certificación 43 tienen el mismo valor que en el proyecto y que disminuyen en la certificación 44 y Anexo 15)

VIGÉSIMO: Con fecha 26.11.2014 la Presidencia de Adif tuvo conocimiento del anterior sumario hasta entonces declarado secreto tras la remisión de las actuaciones por la Abogacía del Estado a la Asesoría Jurídica de la empresa. Con fecha 19.12.2014 se acuerda por la Presidencia de Adif la incoación de expediente disciplinario a los trabajadores D. Eliseo, D. Olegario, D. Severiano y D. Arturo, todos ellos imputados en las diligencias previas 202/2014 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº9 de Barcelona en relación con la obra pública "Construcción de plataforma de la línea de alta velocidad Madrid-Zaragoza-Barcelona-Frontera Francesa: Tramo La Sagrera-Nudo de la Trinidad. Sector Sagrera".

VIGÉSIMOPRIMERO: La consultoría y Asistencia Técnica para el Control y Vigilancia de las Obras se encarga a la empresa INOCSA siendo nombrado Jefe de la Unidad de Asistencia Técnica a la Dirección Facultativa de esta obra D. Luis Antonio quien tenía la competencia en la medición de la obra bajo la responsabilidad de la Dirección de la Obra.

VIGÉSIMOSEGUNDO: El actor conocía que las mediciones de Inocsa daban como resultado -5% pero a fin de conseguir firmar una certificación final con la misma cantidad que se reflejaba en el Informe de Certificación Final (9,92% que suponen 6.500.000€ como sobreprecio a favor de Corsan Corviam con cargo al erario público en vez del -5% a favor de Adif) consintió y promovió las alteraciones en las certificaciones con el resultados de mediciones duplicadas y de obras no ejecutadas, mediciones que por supuestos eran materialmente realizadas por la Asistencia técnica de la Obra pero siempre actuando bajo su dirección y su responsabilidad ( así resulta de la transcripción de conversaciones mantenidas por el trabajador con D. Olegario nº3b folio 411-412; transcripción 3 folios 446 y 447 y nº185 folios 1026 y 1027; también de las conversaciones del Sr. Olegario con terceros : nº2b folios 401 y 409; nº10 folios 451 y 453, nº78, folios 682 -695 1/ n 235, folios 1083-1084 nº 279, folios 1261 a 1263; conversaciones de Eliseo con Luis Antonio y de éste con terceros: nº78, folios 604-613, nº 81, folios 699, nº82, folios 700-704, nº123, folios 771-772, nº192, folios 1030, nº 332, folios 18470-1847, nº 336, folios 2210-2218, muchas en el tomo VI nº 236 folios 2529-2536; de conversaciones de Eliseo con su Director General, D. Gumersindo:nº 279, folios 1318- 1326 y nº280, folios 13271331, nº 285, folios 1334-1340; de las declaraciones de otros imputados ante la Guardia Civil como Luis Antonio. Folios 3169 al 3180, tomo VII, Jaime (Corsán) folios 3115-3127, tomo VII y Jose María; también declaraciones de testigos ante la Guardia Civil como María Rosa, integrante de la Dirección de la Obra, ineco, folios 46364640 y documentos como el Excell elaborado por Luis Antonio con las mediciones reales y las ficticias, y que manifiesta están en poder de Eliseo. Documento "nota histórica" de Luis Antonio en el que se constatan las manipulaciones en las certificaciones. Tomo IX, Correos electrónicos Luis Antonio y Olegario: tomo VII del sumario, folios 2925-2926, correos electrónicos de Luis Antonio a Corsán que implican directamente a Eliseo, Tomo VIII del sumario, folios 3339-3340

VIGÉSIMOTERCERO: Los cuatro trabajadores detenidos e imputados en las Diligencias Penales 202/2014, D. Eliseo, D. Olegario, D. Severiano y D. Arturo, han sido despedidos de Adif Alta Velocidad (documento 8 empresa)

VIGÉSIMOCUARTO: D. Gumersindo, Director General, ingresó- en marzo de 2013 y presentó su baja voluntaria el 14 de diciembre de 2014 (documentos 24 y 25 empresa)

VIGÉSIMOQUINTO: El Informe de Certificación Final es firmado por D. Paulino y D. Primitivo, en calidad de Subdirector Adjunto de Área I y Director General de Grandes Proyectos, respectivamente. El Sr. Paulino fue nombrado para tal puesto en mayo de 2012 y lo ocupó hasta febrero de 2013 y el Sr. Primitivo fue jefe del actor desde mayo de 2011 (documentos 26 a 31)

VIGÉSIMOSEXTO: El actor permaneció en situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo desde el mes de agosto hasta noviembre de 2011

VIGÉSIMOSEPTIMO: Se ha celebrado sin avenencia el oportuno acto de conciliación (folio 15)".

Contra la anterior sentencia, por la representación letrada de D. Eliseo, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 31 de noviembre de 2017, en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Eliseo, contra la sentencia de 22 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Madrid de, en autos número 396/15, seguidos a instancia del recurrente contra ADIF ALTA VELOCIDAD, en materia de despido y en su consecuencia revocamos aquélla, y con estimación de la demanda declaramos que el cese del demandante constituye un despido improcedente y condenamos a la demandada a estar y pasar por la precedente declaración, pudiendo optar, en el plazo de cinco días a contar desde. la notificación de la presente resolución, mediante escrito o comparecencia, entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle en la cantidad de 172.461, 23 euros.

En el caso de que la empresa opte por la readmisión del actor, debo condenarla a abonarle la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de la presente sentencia, a razón del salario diario indicado de 243, 16 euros. Sin costas".

Por la representación de Adif, Alta Velocidad, se solicitó aclaración de referida sentencia y por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó auto de fecha 15 de febrero de 2018 en el que se acordó no haber lugar a la aclaración solicitada.

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la representación procesal de la empresa Adif, Alta Velocidad, se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de fecha 6 de junio de 2017 (recurso 257/2017) y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 23 de septiembre de 2016 (recurso 529/2016), una por cada motivo de contradicción que alega.

Se admitió a trámite el recurso y habiéndose impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso se declare procedente. Por providencia de fecha 24 de abril de 2020 y por necesidades de servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Molins García- Atance, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 18 de junio de 2020, en cuya fecha tuvo lugar.

1. En el presente recurso de casación unificadora se suscitan dos cuestiones:

1) Si la aplicación del art. 94.3 del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP) obliga a suspender el procedimiento disciplinario seguido contra un empleado público debido a la tramitación de un procedimiento penal contra él.

2) La empresa recurrente sostiene que el actor solicitó por primera vez en suplicación que se aplicara el citado art. 94.3 del EBEP, por lo que se trataba de una cuestión nueva que no debió examinarse por el Tribunal Superior de Justicia.

2. La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 31 de noviembre de 2017, recurso 611/2017 (en la base de datos del CENDOJ aparece con la fecha 30 de noviembre de 2017) estimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador contra la sentencia de instancia, declarando la improcedencia de su despido. Contra ella recurre en casación para la unificación de doctrina el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias de Alta Velocidad (ADIF), formulando dos motivos. En el primero de ellos, relativo a la suspensión del procedimiento disciplinario prevista en el EBEP, invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en fecha 6 de junio de 2017, recurso 257/2017.

3. En el escrito de impugnación del recurso de casación unificadora se alega que el recurso se preparó antes de que se dictara o completara adecuadamente la sentencia de suplicación. Esta parte procesal explica que ADIF solicitó aclaración de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia y presentó el escrito preparando el recurso de casación antes de que se dictara auto denegando la aclaración. Además alega que concurren causas de inadmisión de ambos motivos. En cuanto al primero, sostiene que se han resuelto en el fondo otros recursos en supuestos sustancialmente iguales. Respecto del segundo motivo, aduce la falta de contenido casacional. Argumenta asimismo la falta del presupuesto procesal de contradicción y solicita que se desestime el recurso. El Ministerio Fiscal informa en el sentido de considerar procedente el segundo motivo del recurso.

1. En primer lugar debemos examinar la alegación de la parte recurrida relativa a que el recurso de casación se preparó fuera del plazo legal. Los trámites esenciales han sido los siguientes:

1) El día 31 de noviembre de 2017 el Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia estimando el recurso de suplicación del trabajador. En ella se declaró la improcedencia de su despido.

2) En fecha 21 de diciembre de 2017 ADIF presentó escrito solicitando la aclaración de dicha resolución judicial. Esta parte procesal manifestó que el trabajador había solicitado por primera vez en suplicación la declaración de improcedencia del despido por no haberse suspendido por la empresa el procedimiento disciplinario de conformidad con el EBEP.

3) El día 22 de diciembre de 2017 ADIF presentó escrito preparando el recurso de casación para la unificación de doctrina.

4) En fecha 18 de enero de 2018 ADIF presentó escrito de interposición del recurso de casación unificadora.

5) El día 15 de febrero de 2018 el Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó auto denegando la aclaración. En él se argumenta que el visionado de la grabación del juicio oral revela que la parte actora manifestó expresamente que era aplicable el art. 94.3 del EBEP, refiriéndose a la suspensión de la tramitación del procedimiento, por lo que no es cierto que se solicitase por primera vez en suplicación la declaración de improcedencia del despido por no haberse suspendido el procedimiento disciplinario por la empresa.

2. El art. 220 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) establece que el recurso de casación para la unificación de doctrina se puede preparar en el plazo de diez días siguientes a la notificación de la sentencia impugnada.

   El art. 448.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: "Los plazos para recurrir se contarán desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurra, o, en su caso, a la notificación de su aclaración o de la denegación de ésta."

3. La regla general es que la presentación de un escrito solicitando la aclaración de sentencia supone que el plazo para recurrirla no comienza hasta que se dicta auto resolutorio de la aclaración. Sin embargo, el Tribunal Constitucional sostiene que la solicitud de aclaración de sentencias "hace extemporáneo el recurso de amparo interpuesto una vez transcurrido el plazo de treinta días previsto en el art. 44.2 LOTC, cuando resulte injustificada produciendo una prolongación artificial del plazo de interposición del amparo o pueda calificarse como un remedio manifiestamente improcedente contra la resolución judicial" ( SSTC 131/2004, de 19 de julio, FJ 2, y 77/2005, de 4 de abril, FJ 2), lo que, por ejemplo, sucede cuando se utiliza para volver a analizar el objeto del recurso o para pretender alterar la fundamentación jurídica de la resolución o el sentido del fallo [...] la utilización del instrumento de la aclaración o del complemento para un fin distinto del que le es propio, provoca una ampliación artificial del plazo para interponer el amparo, lo que determina la inadmisibilidad de la demanda de este por extemporánea (por todas, SSTC 233/2005, de 23 [sic] de septiembre, FJ 2, y 94/2006, de 27 de marzo, FJ 3)" (sentencia del TC nº 150/2019, de 25 noviembre, FJ 2º).

4. En el supuesto enjuiciado se trata de una solicitud de aclaración manifiestamente improcedente, por lo que no debe afectar al plazo de preparación del recurso de casación unificadora. En cualquier caso, la inadmisión del recurso de casación solo procedería en el supuesto de que se hubiera excedido el plazo legal de diez días, sin que la parte recurrente haya presentado extemporáneamente el escrito, por lo que procede rechazar esta alegación de la parte impugnante del recurso.

1. La recta intelección del recurso de casación obliga a examinar en primer lugar el segundo motivo del recurso, en el que se alega que, al interponerse el recurso de suplicación, se suscitó por el recurrente una cuestión nueva, que no había sido alegada ni en la demanda ni en el acto del juicio, consistente en que el expediente disciplinario debió suspenderse por aplicación del art. 94.3 del EBEP. La parte recurrente sostiene que dicha cuestión nueva se alegó de forma extemporánea, vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes. Se invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 23 de septiembre de 2016, recurso 529/2016.

2. El presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219 de la LRJS no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2019, recurso 2491/2018; 6 de noviembre de 2019, recurso 1221/2017 y 12 de noviembre de 2019, recurso 529/2017).

3. La sentencia recurrida explica que la parte recurrente (el trabajador) formuló un motivo de suplicación denunciando la vulneración del art. 94.3 del EBEP, al que se opuso ADIF alegando que se trataba de una cuestión suscitada en el acto del juicio y que no fue resuelta, por lo que debió plantearse un motivo de suplicación formulado al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS por adolecer la sentencia de incongruencia omisiva, añadiendo que constituía una variación sustancial de la demanda.

   El Tribunal rechazó esta alegación de la parte recurrida porque en el ordinal quinto de la demanda se recogía literalmente: "Que se hace alegación expresa igualmente, del incumplimiento grave por parte de ADIF Alta Velocidad, de los requisitos formales y procesales impuestos en la normativa aplicable para tramitar y acordar el despido que nos ocupa, y que conllevan igualmente por esa causa la improcedencia del mismo." El Tribunal concluyó que no existía esa omisión total a la que se refería la recurrente, pues sí que se aludía al incumplimiento de las normas formales en la tramitación del procedimiento y la empresa ADIF es una empresa pública debe conocer que normas aplicables al procedimiento sancionador, no causándole indefensión, destacando que se trataba de una cuestión estrictamente jurídica, que no depende de circunstancia fáctica alguna, salvo la relativa a si existe o no el procedimiento penal en curso, cuestión que era pacífica y se admitía por ambas partes.

   Posteriormente, en el auto dictado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 15 de febrero de 2018, que declara no haber lugar a la aclaración de dicha sentencia, se argumenta que "se puede comprobar al examinar la grabación del acto del juicio que por el letrado de la parte actora se manifestó expresamente en las alegaciones que se efectúan a continuación de contestar a la demanda la empresa, que eran el art. 94.3 (del EBEP) [...] refiriéndose a la suspensión de la tramitación del procedimiento".

4. La sentencia referencial la dictó el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 23 de septiembre de 2016, recurso 529/2016. La sentencia de instancia declaró improcedente el despido de un trabajador del Ministerio de Defensa. Contra ella recurrió en suplicación el Abogado del Estado, formulando un único motivo en el que solicitó la reposición de las actuaciones de instancia porque debió suspenderse el procedimiento por la pendencia de un procedimiento penal determinante para el sentido del fallo. El Tribunal desestimó el recurso de suplicación argumentando que la estrategia del recurso de suplicación no era coherente con la actitud del Abogado del Estado en el juicio, en el que había solicitado la confirmación de la procedencia del despido, sin solicitar la suspensión del proceso laboral hasta que recayera resolución en el orden penal. Además, argumentó que no era congruente que un expediente sancionador (por supuesto fraude en el proceso de baja por incapacidad temporal) se encuentre suspendido por seguirse procedimiento penal, lo cual es consecuencia del art. 94.4 del EBEP y otro expediente disciplinario distinto (por faltas de asistencia al trabajo), del que trae causa el despido, no se haya suspendido por la pendencia del procedimiento penal, en el que se discutía también si los partes de baja eran falsos. El Tribunal considera que lo legal hubiera sido que el Ministerio de Defensa hubiera esperado a que se dictara resolución firme en el orden penal, por aplicación del art. 94.3 del EBEP.

1. No concurre el presupuesto procesal de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial. En la sentencia recurrida se había presentado un escrito de demanda que contenía una mención al incumplimiento grave por el empleador de los requisitos formales y procesales del despido disciplinario. En el juicio oral el Letrado de la parte actora manifestó expresamente que era aplicable el art. 94.3 del EBEP, refiriéndose a la suspensión de la tramitación del procedimiento. El Tribunal examinó el motivo suscitado por el actor relativo al incumplimiento del art. 94.3 del EBEP, estimando el recurso del trabajador y declarando improcedente su despido.

2. Por el contrario, en la sentencia referencial el Ministerio de Defensa interpuso recurso de suplicación solicitando la reposición de las actuaciones de instancia alegando que debió suspenderse el procedimiento por la pendencia de un procedimiento penal determinante para el sentido del fallo. El Tribunal desestimó su recurso de suplicación por varias razones, haciendo hincapié en la incoherencia de la parte recurrente, que en la instancia no había solicitado la suspensión del proceso laboral hasta que recayera resolución en el orden penal y que había suspendido un expediente sancionador por seguirse procedimiento penal pero no había suspendido el otro. Por ello, desestima el recurso de suplicación interpuesto por el empleador, confirmando la sentencia de instancia, que había declarado improcedente el despido. Falta la necesaria contradicción entre las sentencias sometidas a comparación por no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS, habiendo llegado ambas sentencias al mismo pronunciamiento, declarando improcedentes los despidos disciplinarios.

1. En el primer motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 94.3 del EBEP en relación con el art. 95 del EBEP y con el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores alegando que no procede la suspensión del procedimiento disciplinario por la tramitación de un procedimiento penal prevista en el art. 94.3 del EBEP cuando las diligencias penales se incoaron con anterioridad a la iniciación de dicho expediente administrativo. Se invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en fecha 6 de junio de 2017, recurso 257/2017.

2. En la sentencia recurrida el actor prestaba servicios laborales para el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias de Alta Velocidad (ADIF). El Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona tramitó diligencias previas en relación con la obra pública "Construcción de plataforma de la línea de alta velocidad Madrid-Zaragoza-Barcelona-Frontera Francesa: tramo La Sagrera-Nudo de la Trinidad. Sector Sagrera". En la denuncia penal se indicaba que la empresa contratista Corsan Corvian SA había abonado a la empresa subcontratista Gonquis SL (encargada de los movimientos y transportes de tierras) un volumen de tierras inferior al realizado por esta mientras que había facturado a ADIF volúmenes muy superiores a los realmente ejecutados, contando para ello con la colaboración de trabajadores de ADIF. El Ministerio Fiscal interpuso una querella criminal, ampliándola contra el demandante.

   El día 26 de noviembre de 2014 la Presidencia de ADIF tuvo conocimiento del sumario, hasta entonces declarado secreto. En fecha 19 de diciembre de 2014 se incoó expediente disciplinario a varios trabajadores de ADIF, incluido el demandante, quien fue despedido el 24 de febrero de 2015.

   Este trabajador interpuso demanda de despido, que fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social, la cual declaró procedente el despido. El actor formuló recurso de suplicación, que fue estimado por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid fechada el día 31 de noviembre de 2017, recurso 611/2017, argumentando que la aplicación del art. 94.3 del EBEP obligaba a suspender la tramitación del expediente disciplinario hasta que finalizara el procedimiento penal.

3. En la sentencia de contraste, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en fecha 6 de junio de 2017, recurso 257/2017, se enjuicia el despido disciplinario de un trabajador de la Mancomunidad Integral de Municipios Centro. La sentencia de instancia había declarado nulo el despido porque, constando en el expediente disciplinario indicios de que se había cometido un delito, razón por la que se tramitaban diligencias penales, no se suspendió el procedimiento por aplicación del art. 94.3 del EBEP. El Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso de suplicación interpuesto por el empleador, argumentando que los órdenes jurisdiccionales civil y penal son independientes, haciendo hincapié en que el citado precepto ha de relacionarse con la "notitia criminis" y con la necesidad de poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos. Esa necesidad desaparece cuando ya existe un conocimiento previo de los hechos por parte del Juzgado de Instrucción, que con anterioridad al inicio del procedimiento disciplinario ya estaba tramitando un procedimiento penal.

4. Tanto en la sentencia recurrida como en la referencial se discute la aplicación del art. 94.3 del EBEP a sendos despidos disciplinarios en los que, con anterioridad a la iniciación del expediente disciplinario, se había incoado un procedimiento penal por los mismos hechos. En la recurrida se declara la improcedencia del despido porque se debió haber suspendido la tramitación del expediente disciplinario hasta la conclusión del procedimiento penal. Por el contrario, en la sentencia de contraste se interpreta el art. 94.3 del EBEP en el sentido de que no es aplicable cuando el procedimiento penal es anterior al expediente disciplinario. Por ello, estima el recurso de suplicación interpuesto por el empleador y, al ser insuficiente el relato de hechos probados de la sentencia de instancia en relación con los hechos imputados al trabajador para justificar su despido, anula la sentencia recurrida. Concurre el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS entre la sentencia recurrida y la referencial porque, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, llegan a pronunciamientos distintos

1. El art. 94 del EBEP regula el "Ejercicio de la potestad disciplinaria". En su apartado 3 dispone:

"Cuando de la instrucción de un procedimiento disciplinario resulte la existencia de indicios fundados de criminalidad, se suspenderá su tramitación poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal.

Los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a la Administración."

2. La cuestión controvertida ha sido examinada por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2018, recurso 3992/2015, la cual sentó la doctrina siguiente:

   "A) En materia disciplinaria el EBEP opta por su aplicación prioritaria y la subsidiaria de las previsiones laborales [...] las reglas EBEP conducen a la aplicación de sus prescripciones por encima de las contenidas en el ET y normas concordantes. Desde luego, así lo venimos sosteniendo, con independencia de si ello comporta un resultado más o menos favorable para las personas afectadas [...]

6. Necesaria aplicación de la regla contenida en el EBEP.

   1. La jurisprudencia invocada tanto por el IC (Instituto Cervantes) recurrente cuanto por el ministerio Fiscal es válida para resolver las dudas planteadas cuando hablamos de personas que trabajan en el ámbito privado. Ahí es donde opera la independencia entre órdenes jurisdiccionales y la posibilidad de que se activen medidas sancionadoras de tipo laboral sin necesidad de aguardar a término del proceso penal.

      El supuesto que abordamos no puede abordarse a partir de esas consideraciones generales. Por el contrario, cuanto se ha expuesto más arriba comporta que: a) El IC es una Entidad pública cuyos empleados están contratados en régimen laboral. b) Al demandante, en cuanto empleado del IC, se le aplican las previsiones disciplinarias del EBEP. c) El artículo 94.3 EBEP, con arreglo a la propia Ley y a nuestra doctrina, posee primacía respecto de cualesquiera otras previsiones albergadas en disposiciones comunes de tipo laboral [...]

   3. El artículo 94.3 EBEP [...] aparece como norma clara, precisa, contundente e imperativa.

      Lo que la Ley quiere es que si aparecen indicios de responsabilidad penal no se prosiga con el procedimiento disciplinario, sino que el mismo se paralice y acabe resolviéndose a partir de los "hechos declarados probados" en la jurisdicción penal.

      No estamos diciendo que la Constitución, la doctrina constitucional o el alcance de la prejudicialidad del orden social obliguen a paralizar una actuación sancionadora de tipo laboral cuando los hechos son investigados por los tribunales penales. Se trata de algo mucho más sencillo: es el legislador quien ha impuesto que así suceda en los supuestos en que estemos ante personas a las que se aplique el EBEP.

   4. Todo lo anterior conduce a desestimar el primer motivo de recurso y a considerar que la solución acertada no se contiene en la sentencia referencial. Tanto la sentencia del Juzgado de lo Social cuanto la del TSJ ahora recurrida y las partes litigantes hacen depender de esa circunstancia la consideración del despido como improcedente.

      El artículo 93 EBEP, que se aplica indistintamente al personal funcionario y al laboral, establece un trámite que se ha incumplido. En consecuencia, sin que debamos adentrarnos en cuestiones relativas a la interpretación de los artículos 96.2 y 98.1 EBEP, 55.1 ET y 108.1 LRJS, ciñéndonos al objeto del recurso, debemos sentar como doctrina correcta la de que el artículo 93.4 EBEP es aplicable en todo caso a quienes caen dentro de su ámbito aplicativo, sin que la doctrina constitucional u ordinaria exijan o permitan una solución alternativa a la exigida por su propia literalidad: el procedimiento sancionador seguido contra el trabajador debe paralizarse si se siguen actuaciones penales por los mismos hechos."

1. La aplicación de la citada doctrina al presente pleito, por un elemental principio de seguridad jurídica y al no ofrecerse razones que justifiquen un cambio de criterio, obliga a rechazar este motivo del recurso. El artículo 94.3 EBEP contiene una norma imperativa en virtud de la cual, si existen indicios de responsabilidad penal, no debe continuarse con la tramitación del expediente disciplinario, el cual debe paralizarse hasta la finalización del procedimiento penal, cuyos hechos declarados probados serán vinculantes, siendo irrelevante que el proceso penal se iniciara antes del expediente administrativo: el art. 94.3 EBEP supone que el procedimiento sancionador seguido contra el trabajador debe paralizarse si se siguen actuaciones penales por los mismos hechos. Al no haberlo hecho así el empleador, procede declarar la improcedencia del despido. En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.

2. Las precedentes consideraciones obligan, oído el Ministerio Fiscal, a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, confirmando la sentencia de instancia. Con imposición de costas a la parte vencida en la cuantía de 1.500 euros ( art. 235 de la LRJS).